Sociale grondrechten als Babylonische spraakverwarring

Met de onlangs verschenen contourennota constitutionele toetsing heeft het kabinet-Schoof de eerste concrete lijnen geschetst van het voorstel tot (gedeeltelijke) opheffing van het verbod op constitutionele toetsing.

De opheffing is slechts gedeeltelijk, omdat het voorstel uitsluitend geldt voor de ‘klassieke grondrechten’ uit hoofdstuk 1 van de Grondwet. De sociale grondrechten zouden volgens het kabinet minder geschikt zijn voor de rechterlijke beoordeling van wetgeving, gelet op hun abstracte formulering en karakter als instructienormen.

De uitsluiting van sociale grondrechten heeft geleid tot verschillende kritische reacties vanuit de constitutionele en mensenrechtswetenschap.

Zo wees Jasper Krommendijk in zijn eerste bijdrage over deze nota op de ‘mythes’ die het beeld van de sociale grondrechten vertekenen, schreef Ingrid Leijten dat de verschillen tussen sociale en klassieke grondrechten minder evident zijn dan de nota doet voorkomen en zette het College voor de Rechten van de Mens vraagtekens bij de beperking van het voorgestelde toetsingsrecht tot wat het kabinet de ‘klassieke’ vrijheidsrechten noemt.

Allen roepen het kabinet op om de constitutionele toetsing aan sociale grondrechten in elk geval te overwegen. Deze grondrechten zouden namelijk meer zijn dan de louter politieke doelstellingen waartoe de contourennota ze reduceert.

Maar wat zijn sociale grondrechten precies? Deze grondrechtencategorie beschikt immers niet over een autonome betekenis. De discussie over de wenselijkheid van rechterlijke toetsing aan sociale grondrechten wordt daardoor gevoerd zonder dat er overeenstemming bestaat over de grenzen van het onderwerp.

Om het arbitraire karakter van deze grenzen te illustreren, worden hierna drie volstrekt verschillende benaderingen uiteengezet waarmee sociale en klassieke grondrechten van elkaar kunnen worden onderscheiden.

• 1. 

  Indeling op grond van formulering

Evenmin als de implementatie van een constitutioneel toetsingsrecht, is de uitsluiting van de sociale grondrechten daarvan een nieuw fenomeen. Al bij het initiatiefvoorstel van oud-Kamerlid Halsema tot gedeeltelijke afschaffing van het toetsingsverbod in 2002 was de formulering van sociale grondrechten – als inspanningsverplichtingen met een ruime beleidsmarge voor de overheid – een reden om ze niet in het voorstel op te nemen.

In de contourennota lijkt het kabinet de sociale en klassieke grondrechten eveneens van elkaar te scheiden op basis van de manier waarop de bepalingen zijn geformuleerd.

De klassieke grondrechten richten zich volgens het kabinet namelijk rechtstreeks tot de burger en "beogen een staatsvrije sfeer (…) te creëren waarop de overheid alleen met gerechtvaardigde beperkingen mag ingrijpen”, terwijl de sociale grondrechten zijn gericht op de belangen van de samenleving, het karakter hebben van een inspanningsverplichting en "overheidsingrijpen vergen om doelstellingen te realiseren”.

Het is de vraag of dit onderscheid nog kan worden verdedigd. Joost Sillen wijst in dit kader op de demonstratievrijheid van artikel 9 Grondwet, die de individuele burger rechtstreeks beschermt tegen overheidsinmenging en daarom als klassiek grondrecht wordt aangemerkt.

Deze vrijheid is echter beduidend minder effectief als de overheid geen positieve verplichting heeft om maatregelen te nemen waarmee een vreedzame betoging kan worden gewaarborgd. Andersom geldt hetzelfde. Zo fungeert het internationale (sociale) grondrecht op sociale zekerheid niet alleen als inspanningsverplichting, maar ook als garantie dat sociale-zekerheidsvoorzieningen niet door overheidshandelingen worden aangetast.

• 2. 

  Indeling op grond van plaatsbepaling

De plaatsbepaling is een andere manier om de kwalificatie van klassieke en sociale grondrechten vorm te geven. Deze methode houdt verband met de vindplaats van het grondrecht en is daardoor vergelijkbaar met de internationaalrechtelijke onderverdeling van de eerste- en tweedegeneratie mensenrechten.

Deze zuiver formalistische scheiding tussen beide categorieën impliceert dat de sociale grondrechten zijn beperkt tot artikelen 18 t/m 23 Grondwet, het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (IVESCR) en het Europees Sociaal Handvest (ESH). De klassieke grondrechten kunnen vervolgens worden gevonden in artikelen 1 t/m 17 Grondwet, het IVBPR en het EVRM.

Voor deze indelingsmethode is het bestreden onderscheid tussen inspannings- en onthoudingsverplichtingen (en de gevolgen daarvan) dus irrelevant, omdat de kwalificatievraag slechts afhankelijk is van het verdrag of de plek in de Grondwet waar de bepaling is neergelegd.

• 3. 

  Indeling op grond van inhoudelijke aanknopingspunten

Ten slotte is het ook mogelijk om klassieke en sociale grondrechten te verdelen op grond van inhoudelijke aanknopingspunten. Voor deze methode is de bron van het grondrecht noch de formulering van de bepaling als instructie- of waarborgnorm leidend, maar juist het domein waarbinnen het grondrecht zich beweegt.

Op basis van deze indeling worden bepalingen als sociale grondrechten aangemerkt indien zij de sociale, economische en culturele levensomstandigheden van het individu waarborgen (zoals het grondrecht op onderwijs of het stakingsrecht), terwijl de klassieke grondrechten juist de burgerlijke en politieke vrijheden beschermen (zoals de vrijheid van meningsuiting en het recht op rechtsbijstand).

Het doel van deze uiteenzetting is om bij te dragen aan de versteviging van het fundament waarop het debat over de wenselijkheid van een sociaal-constitutioneel toetsingsrecht wordt gevoerd. Dit fundament is momenteel slechts gedeeltelijk uitgekristalliseerd.

Dat blijkt al uit de rechtswetenschappelijke bezwaren op de door het kabinet gehanteerde dichotomie tussen de negatief geformuleerde en de positief geformuleerde grondrechten. Het is echter belangrijk om te benadrukken dat dit slechts een van de methodes is waarmee grondrechten kúnnen worden gecategoriseerd.

Bovendien moeten we ons afvragen of een separate benadering van elk afzonderlijk grondrecht niet de voorkeur verdient boven een dogmatische classificering van twee afgebakende categorieën, met name als het gaat om belangrijke institutionele veranderingen die invloed hebben op de individuele rechtsbescherming.

Mark Steijns is werkzaam als promovendus bij de capaciteitsgroep Publiekrecht van de Universiteit Maastricht. Hij doet onderzoek naar het grondrecht op sociale zekerheid en constitutionele toetsing aan sociale grondrechten.