Constitutionele toetsing in het moeras van de coalitie?

Najaar 2024 meldden de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, de staatssecretaris Rechtsbescherming en de minister van Justitie en Veiligheid, dat de contourennota over de invoering van constitutionele toetsing en de instelling van een grondwettelijk hof, niet zoals eerder bericht, eind 2024 aan de beide Kamers zou worden gezonden, maar zo spoedig mogelijk na het kerstreces. Inmiddels is het februari 2025.

De Telegraaf berichtte op 30 januari 2025 dat er onenigheid over de contourennota binnen het kabinet zou zijn. Dat is niet onwaarschijnlijk omdat de nota er nog steeds niet is. Volgens de krant zou het voorstel namelijk verder gaan dan in het Hoofdlijnenakkoord was neergelegd: niet alleen toetsing door een constitutioneel hof (van wetgeving) aan de grondwettelijke grondrechten, maar ook de bevoegdheid van zo’n hof om zich te mogen buigen over verhoudingen tussen verschillende overheden, en over te gaan tot toetsing aan het evenredigheidsbeginsel.

Wat staat er eigenlijk over constitutionele toetsing in het Hoofdlijnenakkoord? Het volgende:

“Een grondwetsherzieningsvoorstel tot het schrappen van het toetsingsverbod in artikel 120 wordt ingediend. De klassieke bepalingen van de Grondwet worden toetsbaar.

Een grondwetsherzieningsvoorstel tot invoering van een grondwettelijk (constitutioneel) hof dat wetten toetst aan de Grondwet wordt ingediend, vergezeld van een voorstel inzake de beoogde invulling van deze toetsing.

(En ten aanzien van hardheden in beleid, uitvoering en wetgeving): De inzet van rechtsbeginselen wordt meer onderkend en benut en grondrechten worden direct toetsbaar gemaakt via het constitutionele hof.”

Even los van de vraag of een constitutioneel hof de beste oplossing is voor de problematiek van rechtsbescherming en relevantie en impact van de Grondwet, lijkt het redelijk zonneklaar dat het Hoofdlijnenakkoord een afspraak bevat over het schrappen van het toetsingsverbod. Het regelt (louter?) het mogelijk maken wetgeving te toetsen aan de klassieke grondrechten, de invoering van een constitutioneel hof in dat wetten toetst aan de Grondwet, alsook de inzet van rechtsbeginselen waarbij (gelet op de context van ‘hardheid in beleid en wetgeving’) vooral gewezen lijkt te zijn op het in die context relevante evenredigheidsbeginsel.

Onhelder in het Hoofdlijnenakkoord is nog wel veel; een paar punten:

De verhouding tussen de schrapping van het toetsingsverbod (en daaraan gekoppelde toetsing aan klassieke grondrechten) en de invoering van het constitutionele hof. Het eerste wijst erop dat beoogd was om het voor de rechter (iedere rechter dus) mogelijk te maken om ook wetten van regering en Staten-Generaal te kunnen toetsen aan de klassieke grondrechten. Daarnaast zou er een constitutioneel hof worden opgericht dat wetten toetst aan de Grondwet (de gehele Grondwet?).

Tevens moet er, als impact van de kindertoeslagaffaire, een grote(re) rol zijn voor algemene rechtsbeginselen ter reductie of voorkoming van (onevenredige) hardheid: het evenredigheidsbeginsel dus.

Daarmee is nog veel onbenoemd: in confesso is in literatuur en rechtspraak, en zelfs (destijds) in de politiek waar de Tweede Kamer met algemene stemmen een daartoe strekkende motie aanvaardde (Motie-Jetten/Marijnissen, TK 35510, nr 15, 26/1/2021) dat het evenredigheidsbeginsel strikter dient te worden toegepast en ook moet kunnen leiden tot buiten toepassing laten van algemene regels: dus waarom is het dan een probleem als het evenredigheidsbeginsel dan niet ook in constitutionele rechtspraak zou figureren? Sterker: de rechtspraak lijkt het al wel mogelijk te maken om in onevenredig harde gevallen de toepassing van een regel (inclusief een wet in formele zin) terzijde te schuiven. Kortom, waarom dan zo’n ophef als die evenredigheid alom al gezien wordt als belangrijk en het Hoofdlijnenakkoord al verwijst naar de rol van rechtsbeginselen, waarvan het evenredigheidsbeginsel er een is.

Toetsing aan de Grondwet en grondrechten en de verankering van de eisen van de rechtstaat in de Grondwet maken dan ook de conclusie onontkoombaar dat algemene rechtsbeginselen, waaronder het evenredigheidsbeginsel, onderdeel zouden moeten uitmaken van toetsing aan grondrechten en de Grondwet. In feite zijn zij al onderdeel van het instrumentarium van de rechter. Een cruciale rol van die beginselen blijkt ook uit de rechtspraak van het EHRM, en blijkt onderdeel te zijn van toetsing aan grondrechten in landen om ons heen. Zelfs als dat niet expressis verbis als opdracht is of wordt gegeven in de regeling van een constitutioneel hof is het niet moeilijk te voorspellen dat ook bij constitutionele toetsing en ook door een constitutioneel hof evenredigheid als onderdeel van grondwettigheid zal worden gezien. Anders gezegd: zonder het evenredigheidsbeginsel is een toetsing aan grondrechten redelijk futiel.

Lastiger is de vraag naar de verhouding tussen de rechterlijke macht en het constitutionele hof: schrapping van het toetsingsverbod zal immers alle rechters toestaan wetten te toetsen aan de Grondwet. Wat moet dat constitutionele hof dan nog? Waarschijnlijk zal een voorstel de rechters gaan verplichten om kwesties van die grondwettigheid aan dat hof voor te leggen. Dat leidt dan tot het ingewikkelde model dat rechters in aan hun voorgelegde zaken wel over de verenigbaarheid met grondrechten zelf mogen beslissen (en dus de Grondwet mogen interpreteren) als het gaat om AMvB's, ministeriële regelingen, provinciale verordeningen en gemeenteverordeningen, maar alleen niet bij wetten; als daarnaast ook mogen oordelen over de verenigbaarheid van al deze regels (inclusief wetten) waar het gaat om fundamentele rechten zoals die voortvloeien uit EU recht (het EU-Handvest) en het EVRM. Zo wordt het bepaald niet inzichtelijker.

Fundamenteler is verder de kritiek dat constitutionele hoven, zoals de praktijk in de wereld heeft laten en laat zien, vatbaar zijn om gekaapt te kunnen worden door een politieke meerderheid die zo’n hof voor eigen politiek gewin gaat gebruiken. Dat niet denkbeeldige gevaar probeert men bij onze oosterburen af te wenden door in de Grondwet dusdanige strenge(re) eisen en procedures met betrekking tot benoeming van rechters in dat hof vast te leggen, dat zo’n kaping minder waarschijnlijk is. Gaat zoiets bij ons ook gebeuren? Wel cruciaal, anders verkeert het opzetten van een constitutioneel hof in het tegendeel.

De discussie in het kabinet lijkt ingegeven door wrevel tegen NSC, en minder/niet te gaan over waar het over zou moeten gaan. Namelijk of een constitutioneel hof de beste oplossing is of dat toetsing goed en het beste kan worden opgedragen aan de rechterlijke macht (door schrapping van art. 120 Grondwet). Waarom een nieuwe instantie optuigen als de bestaande die taak ook aankunnen? En daarbij ligt een toetsingskader van grondrechten, algemene rechtsbeginselen en grondwettelijke waarden en beginselen voor de hand.

Een studie van constitutionele hoven laat zien dat deze algemene rechtsbeginselen, of dat nu expliciet is vermeld of niet, door die hoven worden aangegrepen en ontwikkeld om wetgeving op rechtsstatelijke en grondrechtelijke kwaliteit te beoordelen. Ook de opponenten tegen het voorstel van de NSC-ministers kunnen daar ooit baat bij hebben als zij zich in de toekomst willen verzetten tegen onevenredig ingrijpende maatregelen van hun onwelgevallige coalities. Als het goed is werkt constitutionele toetsing tegen iedere bestuurder en wetgever die onevenredig en ongrondwettelijk optreedt.

Maar erger is nog dat het constitutionele hof en de constitutionele toetsing nu al als thema's, fenomenen en instanties gekaapt worden door de politiek.

Aalt Willem Heringa is voorzitter van de Raad van Toezicht van het Montesquieu Instituut, en emeritus hoogleraar vergelijkend constitutioneel en administratief recht.