Ambtenaren en vrijheid van meningsuiting, betoging en vereniging en vergadering
Met name door en na de gebeurtenissen van 7 oktober 2023 met de grootschalige terreuraanslag door Hamas op Israelisch grondgebied, en het daaropvolgende militaire geweld in Gaza met alle verwoesting en dood en verderf als gevolg, zijn er ook vanuit ambtenaren in Nederland publieke uitlatingen geweest over het Nederlandse stemgedrag in de Algemene Vergadering van de VN en een wenselijkheid van een (tijdelijk) staakt het vuren.
Naar aanleiding daarvan is er een discussie ontstaan over de vraag of en in welke mate ambtenaren zich over dat soort kwesties mogen uitlaten en zich bij voorbeeld mogen aansluiten bij oproepen aan hun eigen minister om een ander beleid te voeren. Een voorbeeld van een geheel andere orde betrof een Haagse gemeenteambtenaar die deelnam aan Extinction Rebellion acties en of dat compatibel was met haar werk voor de gemeente Den Haag.
Juridisch gezien is het buiten kijf dat ambtenaren recht hebben op de vrijheden van meningsuiting, betoging, en vereniging en vergadering. De Grondwet sluit ze dan ook niet uit van grondwettelijke bescherming. Wel heeft de wetgever voor ambtenaren een specifieke norm vastgelegd, omdat ambtenaren in het staatsbestel nu eenmaal een eigen en bijzondere positie innemen.
Die specifieke norm is te vinden in de Ambtenarenwet: art. 125a daarvan bepaalt in lid 1: “De ambtenaar dient zich te onthouden van het openbaren van gedachten of gevoelens of van de uitoefening van het recht tot vereniging, tot vergadering en tot betoging, indien door de uitoefening van deze rechten de goede vervulling van zijn functie of de goede functionering van de openbare dienst, voor zover deze in verband staat met zijn functievervulling, niet in redelijkheid zijn verzekerd.” Het tweede lid zondert het lidmaatschap van een politieke groepering en een vakvereniging uit van de in het eerste lid bedoelde norm.
Dat wil zeggen de uitoefening door een ambtenaar van de in art. 125a bedoelde vrijheden vindt zijn grens daar waar de goede vervulling van de functie of de goede functionering van de openbare dienst niet in redelijkheid zijn verzekerd.
Wat is gemeenlijk de gang van zaken indien een ambtenaar verweten zou worden deze norm te schenden, dat wil zeggen hoe kan deze norm worden gesanctioneerd? Dat loopt via het stelsel van disciplinaire straffen.
Daarover is in art. 82a van het ARAR (Algemeen Rijks Ambtenaren Reglement) het volgende bepaald: “De ambtenaar kan niet gestraft worden wegens overtreding van artikel 125a, eerste lid, van de Ambtenarenwet, dan nadat daarover advies is ingewonnen van de Adviescommissie grondrechten en functie-uitoefening ambtenaren”. Deze commissie heet ook wel: de AGFA.
Een soortgelijke bepaling en norm zijn van toepassing op politieambtenaren (zie daarover het Besluit algemene rechtspositie politie, art. 80 Barp dat verwijst naar art. 10 Ambtenarenwet 2017, dat gelijkluidend is aan art. 125a Ambtenarenwet).
Deze AGFA is ingesteld teneinde de bedoelde rechten en vrijheden te borgen en er voor te waken dat lichtzinnig of onevenredig het belang van de openbare dienst zou gaan boven de participatie van ambtenaren aan het publieke debat.
De AGFA moet dus worden ingeschakeld vóórdat een disciplinaire straf wordt opgelegd en dus tussen het bekend maken van een voornemen en het opleggen daarvan. Het niet voldoen aan deze plicht kan ertoe leiden dat de rechter (bij de behandeling van het beroep van de ambtenaar tegen de opgelegde sanctie) deze sanctie terzijde schuift omdat een belangrijk procedure voorschrift is geschonden (Zie bijv Rb Limburg 13-10-2023, ECLI:NL:RBLIM:2023:5863).
De AGFA heeft in navolging van rechtspraak van het EHRM over het belang van vrije meningsuiting van ambtenaren en debat over publieke zaken en de vrijheden, en in lijn met de rechtspraak van de CRvB, een lijstje criteria ontwikkeld waarin de evenredigheid, passendheid en noodzaak van een sanctie worden getoetst.
Kortom, aan de hand waarvan wordt bezien of de goede functievervulling of goede functioneren van de openbare dienst zijn geschaad, en worden afgewogen tegenover het belang van een openbaar debat over publieke kwesties. Voorbeelden van zaken waarin de AGFA deze belangenafwegingen maakte zijn te vinden op https://www.agfacommissies.nl.
Kortom, het debat is niet óf ambtenaren het recht toekomt zich vrijelijk te uiten, maar of zij daardoor in een specifiek geval hun eigen functievervulling, dan wel het goede functioneren van de openbare dienst schaden, gegeven het belang van de beschermde vrijheden van meningsuiting, betoging, vereniging en vergadering.