Eén hoogste bestuursrechter: terecht wederom op de agenda

Kortgeleden was oud-president van de Hoge Raad, Corstens, te gast bij Buitenhof. Hier herhaalde hij weer de boodschap die hij ook als president van Hoge Raad naar voren bracht. De rechtsprekende functie moet weg bij de Raad van State i. Laten we allereerst beginnen hem hierin volledig gelijk te geven. In Nederland kennen we tenminste vier hoogste rechters op het gebied van het bestuursrecht: de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (onder meer vreemdelingenrecht en milieu en ruimtelijke ordeningsrecht), de Centrale Raad van Beroep (socialezekerheidsrecht en ambtenarenrecht), het College van Beroep voor het bedrijfsleven (economische recht) en de Hoge Raad (belastingrecht).

Dat zijn er drie of vier te veel. Waarom het woord ‘tenminste’? In veel beschouwingen wordt gesproken over vier hoogste bestuursrechters. Maar we kennen ook het College van Beroep voor het Hoger Onderwijs dat bindende uitspraken doet en waar verder geen hoger beroep tegen open staat. Het is een onafhankelijk rechtscollege. Kortom we kennen in Nederland dus vijf hoogste bestuursrechters, alhoewel vrijwel altijd over vier hoogste rechters wordt gesproken (ook in formele documenten). Ook de website De rechtspraak vermeldt deze rechterlijke instantie niet. Er bestaat dus zelfs onduidelijkheid over hoeveel verschillende bestuursrechters wij in Nederland kennen.

De rechtseenheid is gebaat bij één hoogste bestuursrechter. Typisch Nederlands worden er wel oplossingen gevonden om toch enigszins te komen tot rechtseenheid. Dubbelbenoemingen, overleg en afstemming van uitspraken. Geen echte principiële oplossingen. Eén hoogste rechter op het gebied van de bestuursrechter is dan ook gewenst. Wederom moeten wij Corstens gelijk geven. Die hoogste bestuursrechter moet niet de Raad van State zijn. De Raad van State kent twee functies die niet verenigbaar zijn, namelijk bestuursrechter en adviseur van de regering. Daar is ook de Europese rechter volstrekt duidelijk over.

De oplossing die gekozen is, is de rechtsprekende en de adviserende functie organisatorisch volledig van elkaar te scheiden. Waarom dan toch beide functies in handen van dezelfde Raad van State? De Raad van State zelf geeft aan dat dit te maken heeft met de synergie tussen beide functies. Volledige scheiding en tegelijk synergetische effecten? Zelfs al zouden wij voldoende ruimte hebben in deze opiniebijdrage, wij zouden het niet kunnen uitleggen. Ook de Raad zelf lukt dat niet geloofwaardig. Laat de Raad van State dan maar gaan functioneren als een juridisch en in partijpolitieke zin gedepolitiseerd adviseur van de regering zoals dat al eeuwen het geval is en neem de rechtsprekende taak weg bij de Raad van State.

De Hoge Raad dan ook maar omvormen tot de enige hoogste bestuursrechter? Dat zou wel een zeer onverstandig idee zijn. Enkele redenen hiervoor: de meest principiële is dat de Hoge Raad enkel uitspraak doet in cassatiezaken. Dat betekent dat de Hoge Raad geen onderzoek doet naar de feiten, maar enkel oordeelt of het recht goed is toegepast. De Hoge Raad onderzoekt de feiten dus niet. Zou dat moeten veranderen? Waarschijnlijk niet. Wij zijn die mening in ieder geval ook niet toegedaan. Verder is nog rekening te houden met de tijdsfactor. De rechtspraak in civiele en strafrechtelijk zaken werkt zo, dat er eerst een uitspraak wordt gedaan door de rechtbank, vervolgens hoger beroep open staat bij het Gerechtshof en dan cassatie bij de Hoge Raad. Dat kan zeer vele jaren duren. Zeker in bestuursrechtelijke zaken is dat buitengewoon ongewenst voor de betrokkenen (waaronder derde belanghebbenden) en de overheid. Burgers zouden dan aldus van de regen in de drup komen. Rechtspraak in twee instanties in bestuursrechtelijke zaken is dan ook gewenst. De kritiek van Corstens op de houding van de Afdeling bestuursrechtspraak in de toeslagenaffaire is volkomen terecht. Daar staat hij niet alleen in, maar sluit aan bij een lange reeks van analyses. De vraag is of de Hoge Raad dit zo veel beter aangepakt zou hebben. Zonder de kennis van nu blijft dit een lastige vraag, waarop moeilijk een antwoord gegeven kan worden.

Waarom dan niet de taak als hoogste rechter in bestuursrechtelijke geschillen in handen leggen van een nieuw te creëren hoogste bestuursrechter waar alle hoogste bestuursrechters in opgaan? Dat betekent dat een einde komt aan alle dubbelbenoemingen in rechterlijke colleges, alle overleggen tussen de rechterlijke colleges en voor de burger de noodzakelijk eenheid tot stand wordt gebracht. Hoe verschillend de verschillende bijzondere delen van het bestuursrecht ook zijn, gemeenschappelijk is de Algemene wet bestuursrecht. En de Algemene wet bestuursrecht moet eenduidig worden geïnterpreteerd door één hoogste bestuursrechter. Zelfs met dubbelbenoemingen en overleg valt dit niet op te lossen. Een voorbeeld hiervan is op het gebied van vreemdelingenrecht (Afdeling bestuursrechtspraak) en sociale zekerheid. Op dezelfde dag kwamen beide rechtscolleges met een grotendeels vergelijkbare uitspraak over de rol van deskundige medische adviseurs in dienst van het bestuursorgaan. Maar dat een enkele passage tussen beide uitspraken verschillend was gaf aanleiding tot discussie in de juridische wetenschap. Een volgend punt is dat de rechtspraak niet enkel gebaat is met zorgvuldigheid, maar ook met snelheid. Dat speelt zeker ook in bestuursrechtelijke zaken. En voor alle duidelijkheid, ook in belastingzaken. Kortgeleden heeft de Advocaat-Generaal een conclusie uitgebracht over de al zeer veel jaren slepende zaak van de vermogensheffing in blok 3 van de inkomstenbelasting. Het kan nog wel enige tijd duren voordat de Hoge Raad hierover een definitieve uitspraak doet.

Tenslotte willen wij nog pleiten voor een apart constitutioneel hof i. Op deze wijze kan de democratische rechtstaat beter geborgd worden. Anders dan Corstens suggereert moet die taak zeker niet bij de gewone rechter en uit eindelijk de Hoge Raad worden belegd. Van vertraging is niet of nauwelijks sprake, als het Duitse model wordt gekozen, aangezien in Duitsland de procedure bij de gewone rechter en het Bundesverfassungsgericht naast elkaar worden gevoerd en het Bundesverfassungsgericht zeker niet een hoger beroeps- of cassatie instantie is. En tenslotte, onder de Duitse bevolking is het Bundesverfassungsgericht een van de publieke instanties met het meeste vertrouwen of wel het meeste vertrouwen.

Gerrit Dijkstra is universitair docent bestuurskunde aan de Universiteit Leiden. Frits van der Meer is bijzonder hoogleraar Comperative Public Sector and Civil Service Reform aan de Universiteit Leiden.