Alweer over het toetsingsrecht: wetgever, onderneem actie!

Na het einde van het initiatief Halsema tot invoering van het grondwettelijk rechterlijk toetsingsrecht zijn we weer terug bij af en kunnen we verder met de discussies over dat onderwerp. (Zie geschiedenis initiatiefvoorstel i) Zoals ik schrijf in mijn bijdrage in: Groot onderhoud of kruimelwerk, Montesquieu reeks nr. 13, BJu 2019, is het toetsingsrecht als niet bestaand rechtsfiguur wel de meest bediscussieerde in het Nederlandse staatsrecht. De Staatscommissie Parlementair Stelsel i (Lage drempels hoge dijken, Den Haag 2019) voegt weer een geheel eigen melodie toe aan de discussie door de invoering van een Constitutioneel Hof te bepleiten, met naast toetsing van formele wetten aan de Grondwet ook enkele andere taken zoals het kunnen opleggen van een verbod aan politieke partijen dan wel het beslechten van de vraag of een goed te keuren verdrag in strijd is met de Grondwet en dus met tweederde meerderheid zou dienen te worden goedgekeurd. Erg weinig werk voor een geheel nieuw Constitutioneel Hof.

Maar wat erger is, de toetsing van formele wetten aan verdragen en aan de Grondwet, en in beide gevallen aan grondrechten, en dat geldt idem voor het EU recht inclusief het EU Handvest voor de grondrechten, wordt uit elkaar gehaald. Voor de toetsing aan de Grondwet moet de rechter wijken en deze vraag voorleggen aan het Constitutioneel Hof; een zelfde vraag, maar dan gerelateerd aan een verdrag, mag en moet iedere rechter zelf oplossen; en voor toetsing aan en interpretatie van EU-recht is er de mogelijkheid van de gang naar het Hof van Justitie met een prejudiciële vraag. Dan zit toch niemand te wachten op een Constitutioneel Hof als extra procedurele hobbel? Bovendien: Tot nu toe sneuvelde iedere poging tot het mogelijk maken van het grondwettelijk rechterlijk toetsingsrecht omdat er eenvoudigweg geen tweederde meerderheid voor was. In de nieuwe, huidige, politieke verhoudingen is dat nog minder het geval dan voorheen, lijkt mij.

Ieder zijn rol

Dus wat nu? Hoe kunnen we de eigen Grondwet inclusief de grondrechten toch ook serieus nemen en in rechte een rol laten spelen en tevens de wetgever de eigen rol laten spelen ten aanzien van grondwetsbeoordeling en wat dan vaak politieke kwesties worden genoemd? Hoe kunnen we recht doen aan rechtsstatelijkheid (toetsing aan de Grondwet) en aan democratie (de gekozen wetgever heeft een belangrijke stem)?

Zoals voor de hand ligt, is de oplossing in het midden te vinden. Mijn pleidooi is in dat verband er één voor een expliciete acceptatie van de Harmonisatiewet oplossing; in dat gelijknamige arrest van 30 jaren geleden (HR 14 april 1989, AB 1989, 217) ging de Hoge Raad uit van het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet, maar gaf tevens aan dat de wetgever met de aangevochten regeling in de Harmonisatiewet het rechtszekerheidsbeginsel had geschonden. Uiteraard, zonder daar verdere consequenties aan te verbinden, want die worden verboden door art. 120 Grondwet. Een obiter, zonder binding. Maar wel een heldere aanwijzing: de Britten zouden dat een declaration of incompatibility noemen. Een rechtsfiguur die in de Human Rights Act is geïntroduceerd voor toetsing aan het in die wet neergelegde grondrechtenkader (te weten het EVRM).

In de Human Rights Act is het na een declaration of incompatibility aan de wetgever om de knoop door te hakken en ofwel de rechterlijke kwalificatie om te zetten in de praktijk door de bestreden wet te veranderen, of niet. Regel is dat dit wel gebeurt. Een mooi samenspel dus tussen beide machten.

Dat is te meer de moeite waard omdat dan de rechter de wetgever kan attenderen op concrete toepassingen van de wet waar de grondwet in het geding kan zijn; en soms zijn toepassingen niet voorzien of voorzienbaar geweest, of zijn maatschappelijke opvattingen veranderd. Of, zoals in de casus van het Harmonisatiewet-arrest, was de schending van het rechtszekerheidsbeginsel wel voorzien geweest maar had de Eerste Kamer aan politieke druk toegegeven. Wat is dan mooier dat de rechter ook een duitje in het zakje kan doen en de wetgever in serieuze overweging kan geven om (bij nader inzien) toch het euvel te herstellen?

Dialoog tussen wetgever en rechter

Zouden we dan ook niet in Nederland deze rechtsfiguur, de ware dialoog tussen wetgever en rechter, expliciet kunnen erkennen? De rechterlijke macht zou er vaker toe kunnen overgaan,waar dat in de rede ligt, om ook expliciet ongrondwettigheden te benoemen; en de wetgever zou kunnen beloven om iedere keer dat het gebeurt, de kwestie te agenderen teneinde te bezien hoe ermee om te gaan. De Britse ervaring leert dat de wetgever het rechterlijk oordeel zeer serieus neemt. Dan kunnen we wennen aan rechters die niet alleen aan verdragen en EU recht toetsen maar ook de Grondwet erbij kunnen betrekken. En dan kan de wetgever toch nog het laatste woord houden over de vraag van grondwettigheid van de wet maar met een eigen afweging met respect voor de rechtstaat. En kan de Grondwet ook in het rechtsverkeer een prominentere plaats innemen.

We kunnen misschien zelfs nog een stapje verder gaan en de wetgever vragen om de rechter er expliciet toe uit te nodigen om waar dat relevant is zo'n obiter te geven en zich niet te verschuilen achter art. 120 Grondwet. Het precedent is er tenslotte: 30 jaren oud. De wetgever zou dat kunnen doen door aanvaarding van een grondwettigheidswet, waarin bepaald wordt dat de rechter uitgenodigd wordt om in voorkomende gevallen via een obiter doctum van haar opvatting over ongrondwettigheid te doen blijken; en waarin de wetgever ook bepaalt dat de wetgever via een door de regering of bij eigen initiatief in te dienen voorstel beslist of de gewraakte regel al dan niet wordt aangepast. Dat soort aanwijzingen door de rechter aan de wetgever zijn op zich ook niet echt iets nieuws, want zien we wel op die terreinen waar de rechter een ingrijpen via verdragstoetsing haar rechtsvormende taak te buiten vindt gaan, maar ook aangeeft dat de bestaande situatie niet verdragsconform is.

Een iets zwakkere variant zou kunnen zijn dat de Tweede Kamer in haar RvO opneemt dat zij iedere keer dat een rechter als een obiter dictum uitspreekt dat een wet ongrondwettig is, de Kamer die uitspraak agendeert teneinde te bezien of dat noopt tot bij voorbeeld het gebruik van het recht van initiatief; of tot een debat ter voorbereiding waarvan de regering een brief stuurt met analyse van de uitspraak en een stellingname of met wetgeving de geconstateerde ongrondwettigheid zal (moeten) worden weggenomen.

Dit is natuurlijk een creatieve vorm van staatsrecht; net zo creatief als de overheveling van de kabinetsformatie naar de Tweede Kamer via het RvO; of destijds de invoering van het inmiddels ook al weer afgeschafte consultatief referendum via een wet in formele zin. Het formele antwoord of mijn oplossing voor het toetsingsrecht niet in strijd is met art. 120 Grondwet is gelegen in het precedent van 1989, dat destijds door de wetgever ter harte is genomen, en waarvan de grondwetgever niet heeft aangegeven dat de HR ongrondwettig handelde. Mijn oplossing laat het oordeel aan de wetgever, zoals art. 120 Grondwet beoogt.

Maar rechts-politiek kan ik niet verhelen dat ik hoop dat op deze manier het toetsingsverbod de-facto kan verdwijnen en dat een toekomstige grondwetgever ooit eens zal beslissen dat de rechter zeer goed met een toetsingsrecht kan omgaan, zoals dat ook het geval is met toetsing aan verdragen en EU-recht. Misschien kan Buitenweg na de intrekking van het initiatief Halsema, waar op zich ook al een en ander over te zeggen valt, nu het initiatief nemen om de dialoog tussen rechter en wetgever over de Grondwet te faciliteren.

Aalt Willem Heringa is hoogleraar vergelijkend staats-en bestuursrecht aan de Universiteit van Maastricht.