Het demasqué van het boerkaverbod
Op 23 november jongstleden zette burgemeester Halsema de inwerkingtreding van de 'Wet gedeeltelijk verbod gezichtsbedekkende kleding', die gezichtsbedekkende kleding verbiedt in het onderwijs, het openbaar vervoer, overheidsgebouwen en de zorg, op losse schroeven door te verklaren dat deze in Amsterdam niet zal worden gehandhaafd.[1] Critici vonden dat zij daarmee haar constitutionele boekje te buiten ging, omdat het niet aan de burgemeester is om zich uit te spreken over de handhaving van strafrechtelijke voorschriften.[2]
Maar de burgemeester is wel verantwoordelijk voor de openbare orde en gelet op de ervaringen in België en Frankrijk ging de wetgever ervan uit dat zich juist op dat vlak problemen zouden voordoen.[3] Bovendien is de burgemeester als lid van de 'driehoek' op grond van art. 13 Politiewet betrokken bij de prioritering van de inzet van politiemensen, ook als het om strafrechtelijke aspecten gaat.
Daarmee kan het optreden van burgemeester Halsema de constitutionele toets doorstaan. Dat geldt helaas niet voor het boerkaverbod zelf.
Constitutionele problemen
Zo rijst op grond van Aanwijzing 2.2 van de Aanwijzingen voor de Regelgeving de vraag welk probleem het boerkaverbod nu eigenlijk beoogt op te lossen. Volgens de regering roept gezichtsbedekkende kleding communicatieproblemen op en dat kan negatieve gevolgen hebben voor de kwaliteit van de dienstverlening en de veiligheid.[4] Maar op dat terrein blijken zich in het verleden helemaal geen problemen te hebben voorgedaan.[5] Bovendien beschikken alle organisaties in deze sectoren in de vorm van huisregels over voldoende handvatten om dat soort problemen op te lossen.[6] Volgens de Raad van State i heeft de regering de noodzaak van de wet dan ook niet aangetoond.[7] Het boerkaverbod is simpelweg een oplossing op zoek naar een probleem.
Daarnaast is het opmerkelijk dat de vrouwen die de niqaab dragen in het geheel niet zijn gehoord. Sterker nog, de regering heeft werkelijk geen idee wie zij zijn.[8] Dat is in strijd met hoofdstuk 2 van het Integraal Afwegingskader voor beleid en regelgeving dat eist dat alle relevante actoren worden geïdentificeerd en bij de wetgeving worden betrokken. Daarnaast is het nogal bevoogdend om de draagsters van de niqaab zeggenschap te onthouden over een maatregel die hen - kennelijk voor hun bestwil - direct en diepgaand raakt. En dat terwijl veel voorstanders van het boerkaverbod juist van de niqaab afwillen omdat deze aan vrouwen zou worden opgedrongen en daardoor tekort doet aan hun persoonlijke autonomie. Empirisch onderzoek toont overigens aan dat dit beeld niet klopt.[9]
Plicht om van het boerkaverbod af te zien
De regering heeft het boerkaverbod aan een grondrechtentoets onderworpen, die neerkomt op een toetsing aan het EVRM i.[10] De regering haalde daarbij met instemming de uitspraak S.A.S. tegen Frankrijk aan, waarin het EHRM i het Franse boerkaverbod, dat sterk lijkt op het Nederlandse, overeind hield.[11] In deze uitspraak gaf het EHRM overigens wel te kennen dat het verbod niet nodig was in een democratische samenleving ter bescherming van de openbare veiligheid. De regering liet na dit te vermelden, hoewel het bevorderen van die veiligheid juist een belangrijke peiler is van het Nederlandse verbod. De toets was dus meer een oefening in wensdenken dan een stresstest.
Dat bleek eens te meer toen het Mensenrechtencomité van de VN, dat in de toets zelfs geheel ontbrak, op 17 oktober jl. het Franse boerkaverbod naar de prullenmand verwees. Het Comité gaf aan dat de Franse wet, die sterk lijkt op de Nederlandse, weliswaar een algemeen verbod op gezichtsbedekkende kleding bevat, maar vanwege de vele uitzonderingen in wezen neerkomt op een verbod op het dragen van de niqaab en dus indirect discriminerend is. Dit levert strijd op met art. 26 IVBPR. Aangezien het dragen van de niqaab voor sommige moslimvrouwen een onderdeel is van hun geloofsuitoefening, wordt de door art. 18 IVBPR beschermde godsdienstvrijheid op deze manier beperkt. De rechtvaardigingen die door Frankrijk voor het verbod waren aangevoerd, namelijk de bescherming van de openbare veiligheid en het verzekeren van onderling vertrouwen in een open samenleving, werden door het Comité te mager gevonden.
De artt. 18 en 26 IVBPR zijn een ieder verbindende bepalingen en zij werken daarom via art. 93 Grondwet rechtsreeks in de Nederlandse rechtsorde door. Bovendien vinden daarmee strijdige wettelijke voorschriften op grond van art. 94 Grondwet geen toepassing. Nu deze bepalingen zich volgens de gezaghebbende interpretatie van het Mensenrechtencomité verzetten tegen een boerkaverbod, rust op de regering de plicht om af te zien van inwerkingtreding van dat verbod.
Prof. dr. Tom Zwart is als Hoogleraar Crosscultureel Recht verbonden aan de Universiteit Utrecht.
[1] Aangezien het begrip 'boerkaverbod' is ingeburgerd zal dit hier worden gebruikt, maar in feite gaat het om het dragen van de niqaab waarnaar eveneens zal worden verwezen.
[2] Schilder en Brouwer, NRC 26 november 2018; Schilder, Telegraaf 6 december 2018.
[3] Kamerstukken II, 2015/16, 34 349, nr. 6, 3,4.
[4] Kamerstukken II, 2015/16, 34 349, nr. 3, 4.
[5] Kamerstukken II, 2015/16, 34 349, nr. 6, 10, 14, 15.
[6] Kamerstukken II, 2015/16, 34 349, nr. 3, 5.
[7] Kamerstukken II, 2015/16, 34 349, nr. 4.
[8] Kamerstukken II, 2015/16, 34 349, nr. 6, 8, 9, 16.
[9] Annelies Moors, Gezichtssluiers, Draagsters en Debatten, Amsterdam, 2009.
[10] Kamerstukken II, 2015/16, 34 349, nr. 3, 7-10.
[11] Appl. No. 43835/11, 1 juli 2014, in het bijzonder para. 139.