Eurocommissaris Barnier over Commissievoorstel voor regelgeving over concessies voor harmonisering van de interne markt (fr)

Mesdames et Messieurs les Députés,

Mesdames et Messieurs,

Permettez-moi tout d'abord de remercier l'équipe d'EurActiv.fr, et son Directeur, Jean-Christophe BOULANGER, pour avoir pris l'initiative de ce débat.

Chacun, chacune d'entre vous, en tant qu'acteur du monde politique, économique ou associatif, a bien conscience de la crise profonde qui touche toujours l'Europe.

Une crise à plusieurs dimensions. Une crise économique et sociale avec une croissance qui devrait être nulle pour 2012 et un taux de chômage qui dépasse 11% dans la zone euro. Une crise de confiance, également, avec des interrogations sur la nature même du projet européen.

Je suis de ceux qui restent convaincus que face aux difficultés, face aux crises, la solution n'est pas le repli national ou le protectionnisme. Au contraire, ce dont nous avons besoin, c'est bien de plus d'Europe, et pas moins d'Europe.

Le sujet dont nous parlons aujourd'hui, les concessions, en est la parfaite illustration. Voulons-nous un marché intérieur qui fonctionne ? Un marché intérieur où les collectivités, les entreprises, les PME, peuvent accéder à un espace d'opportunités cinq fois, dix fois plus grand que le seul marché national ? Ou devons-nous aujourd'hui nous satisfaire encore, comme avant, d'un marché intérieur fracturé, morcelé ?

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  Pour retrouver le chemin de la croissance et de l'emploi, nous savons que nous avons besoin d'investir dans les grands services publics de demain. La présence d'infrastructures modernes de transport, d'énergie ou de communication fait partie intégrante de notre compétitivité vis-à-vis du reste du monde.

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  Et nous savons aussi que nous devons tenir compte du fait que nos marges de manœuvre budgétaires sont limitées. Nous ne briserons pas le cercle négatif entre les difficultés des banques et le financement des Etats en aggravant le déficit public. Nous ne préparerons pas l'avenir en transmettant toujours plus de dettes aux générations futures.

Dans un pays comme la France, où le régime des concessions fait depuis 20 ans ses preuves, nous savons que les concessions peuvent être une partie de la réponse.

Lorsqu’elles sont organisées dans un cadre transparent et fiable, qui garantisse la liberté de choix, le meilleur rapport qualité-prix aux collectivités, et la sécurité juridique des entreprises, elles peuvent aider à résoudre ce dilemme entre le besoin de services publics de qualité et le recours à l'investissement privé.

On estime que 10.000 concessions sont en cours d'exécution en France, pour une valeur de 80 milliards d'euros. Grâce à la loi Sapin, mais aussi grâce à la jurisprudence du Conseil d'Etat et à une longue pratique des administrations et du secteur privé, la France est en quelque sorte "fille aînée des concessions en Europe".

Cette expérience du cadre juridique français en termes d'efficacité de la dépense publique, de lutte contre la corruption, de sécurité juridique et de promotion de la transparence et de la concurrence, nous pensons qu’elle peut être utile à l'ensemble de l'Union européenne.

Mon premier message ici est donc double, je le dis sans hésitation :

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  d'une part, l'Europe a à apprendre de la France dans le domaine des concessions;

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  d'autre part, la France n'a rien à craindre de ce débat.

Mesdames et Messieurs,

I - Quelle est l'idée de notre proposition de Directive ?

Un mot sur la situation actuelle, tout d'abord.

En matière de concessions, il faut bien le reconnaître, le marché unique est incomplet, fragmenté.

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  Six États membres n'ont toujours pas de législation sur les concessions, tandis qu’une douzaine d'autres ont des législations incomplètes.

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  Certains Etats membres ont mis en place des dispositifs réglementaires qui restent souvent inappliqués. Notamment parce que les pouvoirs adjudicateurs craignent que ces dispositions puissent s'avérer incompatibles avec les principes d'égalité de traitement et de transparence qui régissent l'attribution des contrats de concessions au niveau européen.

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  Enfin, là où les concessions sont néanmoins attribuées, ces attributions se déroulent souvent dans l'opacité et de manière arbitraire. Dans le cadre d'une enquête publique réalisée par mes services, seuls 37% des répondants se sont dits au courant des cas d'attribution de concessions de gré à gré.

Personne n'a à gagner à cette situation :

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  ni les pouvoirs publics, qui souffrent de l'absence de sécurité juridique et paient souvent trop cher pour un service qui pourrait être de meilleure qualité ;

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  ni les entreprises, qui se voient fermer l'accès à certains marchés, ou qui subissent des discriminations.

Nous voulons remédier à cela.

Notre proposition de Directive pose tout d'abord une pierre angulaire : la liberté de choix d'organisation des pouvoirs publics. En aucun cas, notre proposition ne conduira à une externalisation ou à une privatisation forcée des missions de service public.

Au contraire, nous voulons que les collectivités se retrouvent, à travers le droit européen, juridiquement sécurisées dans leur choix, quel qu'il soit.

Mais, lorsqu'une collectivité décide elle-même de faire appel à des entités tierces, à capital privé, nous voulons aussi assurer dans toute l'Europe le respect des principes de transparence, de non-discrimination et d'égalité de traitement. C’est le rôle de la Commission.

En d'autres mots, nous voulons nous assurer que toutes les entreprises européennes, y compris les entreprises françaises, et notamment les PME, puissent soumissionner pour des concessions dans d'autres Etats membres.

Voilà les objectifs de notre proposition.

Nous pensons que nous pouvons les atteindre de manière souple et flexible pour les autorités adjudicatrices, grâce à un cadre législatif léger, constitué de principes clairs et stables.

Mesdames et Messieurs,

II - Où en sont les discussions sur ce nouveau cadre ?

Vous connaissez tous la proposition que la Commission a mise sur la table le 20 décembre 2011.

Comme toute proposition de la Commission, elle est naturellement perfectible. C'est tout l'intérêt des travaux en cours au Parlement européen et au Conseil des ministres !

Comme vous le savez, nous avons vite dépassé l'exercice de comptage d'articles - dans lequel certains voulaient enfermer le débat - et qui me semblait davantage un travail de boutiquier que de juriste.

Au Parlement européen comme au Conseil, je dois dire que les discussions progressent bien, grâce à la solide implication des Présidences danoise et chypriote, et à l'excellent rapport de Philippe JUVIN, dont le travail remarquable a conduit à une approche simplifiée de la proposition de directive.

Cette version a été très bien accueillie par les députés européens. Je veux respecter la procédure parlementaire, dans laquelle chacun prendra ses responsabilités, mais je pense qu’elle constitue une bonne base de travail en vue d'un futur compromis avec le Conseil, qui pourrait aboutir dès le début 2013.

C'est donc dès maintenant que nous devons commencer à envisager les conditions d'une convergence entre les positions du Parlement européen et du Conseil.

A cet égard, permettez-moi de relever trois points importants que je vois pour ce débat à venir :

• 1. 

  Qu'est-ce qu'une concession et que voulons-nous couvrir ?

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  En droit français, seuls les services publics peuvent faire l'objet d'une concession de services, ou d'une délégation de service public.

Cela veut-il dire pour autant que d'autres services ne peuvent pas faire l'objet de contrats assimilables à la concession ? Est-ce souhaitable ?

Ce n'est pas le cas dans d'autres Etats membres, où la gestion d'autres types de services peut être mise en concession.

Nous devons prendre en compte cette situation, en retenant une définition plus large de la concession, qui couvre tous les cas où le risque d'exploitation est, dans l'essentiel, transféré aux tiers.

Il nous faut un critère clair et net pour garantir un bon niveau de sécurité juridique aux pouvoirs concédant. C'est pour cette raison que nous avons proposé de lier la notion de "transfert de l'essentiel du risque opérationnel" à l'incertitude concernant le recouvrement des investissements et des coûts.

En retenant ce critère, nous ne sommes d'ailleurs pas très loin de la jurisprudence du Conseil d'État, qui a soumis la qualification d'un contrat de délégation de service public à l'existence d'un risque de déficit "d'une ampleur suffisante".

Nous démarquons également la concession de certains actes des pouvoirs publics comme les autorisations ou les licences, par lesquels l’État ou une autorité publique fixe les conditions d’exercice d’une activité économique.

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  S'agissant du champ d'application de la directive, que ce soit parfaitement clair aussi: pour la Commission, nous ne sommes pas dans un exercice sectoriel.

Nous tiendrons compte de lois spécifiques ou de droits exclusifs là où elles existent déjà, mais par ailleurs nous voulons un cadre simple, pour une application horizontale.

• 2. 

  Jusqu'où va la liberté de décision des pouvoirs publics ?

La construction d'une autoroute en Slovaquie n'est pas la même chose que l'organisation d'une prestation de services de restauration au Royaume-Uni.

Face à la diversité des situations couvertes par des contrats de type concession, il n'y aurait pas de sens à imposer une procédure unique partout en Europe pour leur attribution.

Cela dit, l'attribution de contrats pour des valeurs dépassant 5 millions d'euros ne peut pas être un simple "concours de beauté".

Un texte européen doit à la fois préserver la liberté de choix de procédure pour les pouvoirs adjudicateurs et prévoir quelques garanties procédurales de base.

Naturellement, leur niveau exact, le calibrage de ces exigences procédurales peut toujours être débattu. Et il sera sans doute toujours plus populaire de proposer moins de contraintes que d'en proposer plus.

Je pense cependant qu'en définissant ce qu'est un "cadre minimal" pour le marché intérieur, nous devons aussi prendre en compte les situations d'États membres qui ne sont pas dotés de systèmes de contrôle administratif et judiciaire efficaces. En d'autres mots, ceci ne peut pas être un débat franco-français en référence uniquement aux articles de la loi Sapin !

Car il n'est pas nécessaire de chercher bien longtemps pour trouver des exemples où la liberté de fixer les critères d'attribution au cours de la procédure donne régulièrement lieu à des cas de favoritisme national, voire de fraude et de corruption.

Je voudrais donc rappeler deux éléments que je juge essentiels :

• a) 

  Des critères de participation et d'attribution objectifs et liés à l'objet du marché - c'est le b.a.-ba.

La hiérarchisation des critères semble peut-être plus secondaire à certains ; en pratique je ne suis pas sûr que ce soit un point aussi négligeable.

De toute mon expérience d'élu je ne pense pas avoir connu des attributions de contrat, objectives et raisonnées, qui ne soient pas fondées sur une telle priorisation des objectifs.

• b) 

  La traçabilité des négociations - à l'instar de la jurisprudence du Conseil d'État, je considère que c'est une garantie indispensable aux soumissionnaires, mais aussi une vraie sécurité pour les pouvoirs adjudicateurs, qui sert notamment à prévenir des litiges.

• 3. 

  Quelle vie du contrat après attribution ?

J'aurais pu commencer par cela : une concession n'est pas un marché public, pour plusieurs raisons.

La première est que le contrat de concession est en général plus long et complexe, et qu'il faut dans ce contexte souvent prendre en compte des évolutions non prévues au moment de la procédure d'attribution.

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  Un contrat long ne veut pas pour autant dire qu'il peut être excessivement long ou indéterminé. La question de la durée est une question à laquelle je suis d'autant plus sensible que, en tant que Ministre de l'environnement, j'avais fait adopter en 1995 une loi fixant une durée maximale de 20 ans pour certains types de concessions, comme la distribution de l'eau.

Notre proposition de Directive limite la durée maximale des concessions au temps nécessaire pour amortir les investissements et réaliser un retour raisonnable sur le capital investi.

L'objectif à atteindre est clair et ici largement partagé : il s'agit de protéger les opérateurs économiques contre le risque de durées trop longues, qui reviendraient à une fermeture des marchés.

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  S'agissant des évolutions non prévues, certains parlent à cet égard de la concession comme d'un "contrat perfectible".

Je ne suis pas très à l'aise avec cette notion, qui peut trop facilement être assimilée à l'idée de renégociation "d’opportunité" ou "à la demande".

Encore une fois, ce ne sont pas des dangers théoriques ou hypothétiques mais une problématique bien réelle que la Cour de justice, mes services, et les Cours des comptes en Europe rencontrent au quotidien.

Je pense donc que, plutôt que de brouiller cette frontière par les mots, notre rôle doit être de la clarifier dans le droit.

S'il est logique que les concessions soient plus souvent modifiées en cours d'exécution, cette flexibilité doit, elle aussi, être encadrée.

C'est la raison pour laquelle nous avons proposé un régime de modification qui permet de prendre en compte le caractère "évolutif" de certains contrats, sans autoriser de modifications abusives. Ainsi, les modifications de faible valeur, ainsi que les modifications devenues nécessaires suite aux circonstances qui ne pouvaient pas être prévues, seront admises, pour autant qu'elles n'altèrent pas la nature globale du contrat.

Mesdames et Messieurs,

Sur tous les points que je viens de mentionner, j'ai bon espoir qu'un compromis soit possible entre le Parlement européen et le Conseil.

Les dernières propositions du Conseil, et le rapport de Philippe JUVIN nous paraissent une très bonne base pour cela.

Quels que soient les détails de ce compromis, ma préoccupation première reste inchangée : c'est celle d'un texte clair, souple et utile.

Un texte qui ne vienne pas compliquer les règles applicables aux concessions. Un texte qui, au contraire, représente une réelle simplification et une sécurité supplémentaire pour les collectivités et les entreprises européennes, notamment les PME.

Je reste persuadé qu'un cadre européen pour les concessions améliorera les services rendus aux collectivités et à l'ensemble des citoyens européens.

Je vous remercie pour votre attention et je reste, avec Joanna SZYCHOWSKA, qui prendra part au débat, à l'écoute de toutes vos remarques et propositions.

Merci pour votre attention.