Kamerbrief over hoofdlijnen constitutionele toetsing
Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-
Generaal
Postbus 20018
2500 EA DEN HAAG
Datum
1 juli 2022
Betreft
Hoofdlijnenbrief constitutionele toetsing
Directie Constitutionele
Zaken en Wetgeving
Afdeling Constitutionele Zaken
www.rijksoverheid.nl
www.facebook.com/minbzk
www.twitter.com/minbzk
www.linkedin.com/company/
ministerie-van-bzk
Kenmerk
2022-0000321093
Uw kenmerk
Aanleiding
Hierbij sturen wij u, mede namens de minister van Justitie en Veiligheid, een
overzicht op hoofdlijnen van aspecten bij verschillende varianten van
constitutionele toetsing. Met deze brief wordt gevolg gegeven aan het
coalitieakkoord, waarin is aangekondigd dat dit kabinet de uitwerking van
constitutionele toetsing ter hand zal nemen, in lijn met het advies van de
staatscommissie parlementair stelsel, waarbij het kijkt welke vormgeving het best
aansluit bij het Nederlandse rechtssysteem.
1
Deze hoofdlijnenbrief sluit aan op de
brief constitutionele toetsing
2
en op de aankondiging aan de Kamer bij de
commissiedebatten over het coalitieakkoord op het terrein van de ministeries van
Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en van Justitie en Veiligheid.
3
Hiermee
geeft het kabinet tevens (nader) uitvoering aan in de Tweede Kamer aangenomen
moties inzake de invoering van constitutionele toetsing.
4
Kernboodschap
Het kabinet meent dat de rechtsbescherming van burgers, juist waar het gaat om
de meest fundamentele rechten van burgers ten opzichte van de overheid,
verbetering behoeft. Door rechterlijke constitutionele toetsing mogelijk te maken,
beoogt het kabinet bij te dragen aan de versterking van de positie van de burger
ten opzichte van de overheid en, mede door een grotere maatschappelijke
betekenis toe te kennen aan de Grondwet, een versteviging van de
rechtsstatelijke waarborgen. Het kabinet heeft de verschillende varianten en
inrichtingskeuzes langs de lijnen van het coalitieakkoord gewogen en heeft alles
1
Coalitieakkoord, 15 december 2021, p.2. Zie ook de Hoofdlijnenbrief van de Minister van
Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Kamerstukken II 2021/22, 35925-VII, nr. 129
en de Hoofdlijnenbrief van de Ministers van Justitie en Veiligheid en voor
Rechtsbescherming, Kamerstukken II 2021/22, 35 925 VI nr. 132, p. 2.
2
Brief constitutionele toetsing, Kamerstukken II 2021/22, 35 925 VII, nr. 103 (met bijlage).
3
Verslag commissiedebat hoofdlijnen coalitieakkoord van 26 januari 2022, Kamerstukken II
2021/22, 23 925 VII nr. 130, p. 48 (BZK) en 35 925 VI nr. 135 (JenV).
4
Motie Kuik c.s, Kamerstukken II 2020/21, 28 362 nr. 47, motie Simons, Kamerstukken II
2020/21, 35 925 VII nr. 43.
Zaken en Wetgeving
Afdeling Constitutionele
Zaken
Datum
1 juli 2022
Kenmerk
2022-0000321093
afwegende, een voorkeur voor de variant van constitutionele toetsing die goed
aansluit op het beoogde doel. Hierbij denkt het kabinet aan de variant van
toetsing door iedere rechter (gespreide toetsing) aan met name genoemde
grondwetsbepalingen over vrijheidsrechten, waarbij de rechter in een bindend
rechterlijk oordeel in een concreet aan hem voorliggend geval een wet of
wetsbepaling buiten toepassing kan laten wegens strijd met de Grondwet.
Constitutionele toetsing in een democratische rechtsstaat
In deze hoofdlijnenbrief verstaat het kabinet onder constitutionele toetsing de
rechterlijke toetsing van formele en in werking getreden wetten aan bepalingen
van de Grondwet. Het gaat hier om een specifieke invulling van constitutionele
toetsing. Voor een helder begrip van het vraagstuk inzake constitutionele toetsing
zoals bedoeld in het coalitieakkoord en in deze hoofdlijnenbrief, wordt kort stil
gestaan bij de bredere betekenis van constitutionele toetsing in de context van de
democratische rechtsstaat. Die bredere betekenis heeft betrekking op de volgende
drie aspecten.
In de eerste plaats heeft constitutionele toetsing ook betrekking op de bestaande
mogelijkheid van rechterlijke toetsing van lagere regelgeving, zoals Algemene
Plaatselijke Verordeningen (APV’s), aan de Grondwet. In de tweede plaats zien in
ons staatsbestel ook de twee andere staatsmachten toe op grondwettigheid van
(concept) wet- en regelgeving, elk vanuit hun eigen bevoegdheden en
taakinvullingen. Daarbij gaat het wat betreft de wetgevende macht om de
regering en de Staten-Generaal (artikel 81 van de Grondwet), die er gezamenlijk
voor moeten waken dat de wetten die zij maken niet in strijd zijn met regels van
constitutioneel recht. Zij worden daarin geadviseerd door primair de Afdeling
advisering van de Raad van State. In de derde plaats wordt bij het begrip
constitutionele toetsing ook wel uitgegaan van de constitutie in brede zin, ofwel:
de constitutie betreft dan niet alleen de Grondwet, maar het geheel van –
geschreven en ongeschreven – fundamentele regels en rechtsbeginselen die de
juridische grondslag van ons staatsbestel vormen, inclusief de nationale en
internationale regels die dienen ter bescherming van de fundamentele rechten
van burgers.
5
Tegen deze achtergrond moet worden geconstateerd dat constitutionele toetsing
mogelijk is, behalve door de rechter voor zover het gaat om de toetsing van
formele wetten aan bepalingen van de Grondwet, wegens het verbod in artikel
120 Grondwet.
6
Het kabinet wil deze uitgezonderde vorm van constitutionele
toetsing alsnog mogelijk maken, in lijn met het advies van de staatscommissie
parlementair stelsel en, wat de vormgeving betreft, voor zover het past bij ons
rechtssysteem/staatsbestel.
Het Nederlandse staatsbestel wordt gekenmerkt als een gedecentraliseerde
eenheidsstaat en een constitutionele monarchie met ministeriële
verantwoordelijkheid en een parlementair stelsel, gebaseerd op de beginselen van
5
Deze brede benadering wordt gehanteerd door in elk geval de regering als medewetgever
en de Afdeling advisering van de Raad van State, zie: Handreiking constitutionele toetsing,
Kamerstukken II 2021/22, 35925 VII, nr. 142, alsmede B.P. Vermeulen & H.J.Th.M. van
Roosmalen, ‘De constitutionele toetsing door de Raad van State’, Regelmaat 2012-4, p.
212-224.
6
Evenmin vindt toetsing plaats aan algemene rechtsbeginselen, hetgeen voortvloeit uit het
Harmonisatiewet-arrest (Hoge Raad 1989).
Zaken en Wetgeving
Afdeling Constitutionele
Zaken
Datum
1 juli 2022
Kenmerk
2022-0000321093
de democratische rechtsstaat. Deze beginselen van de democratische rechtsstaat
legitimeren, normeren en limiteren het overheidsoptreden en vormen daarom
ankerpunt en leidraad in het overheidshandelen. Tot de beginselen of
kernelementen van de rechtsstaat rekent het kabinet in elk geval het
legaliteitsbeginsel, de grondrechten, de spreiding van machten en de (toegang tot
een) onafhankelijke en onpartijdige rechter.
7
Deze kernelementen hangen
intrinsiek samen met die van de democratie, waartoe ten minste worden
gerekend de periodieke en vrije verkiezingen. Rechtsstaat en democratie zijn
onlosmakelijk met elkaar verbonden, zoals ook is benadrukt door onder andere de
Raad voor het openbaar bestuur, de Raad van State en de staatscommissie
parlementair stelsel..
8
Die samenhang komt bij uitstek tot uitdrukking in het
begrip democratische rechtsstaat, zoals dat bijvoorbeeld zijn weerslag heeft
gevonden in de verklaringswet tot opneming van een algemene bepaling in de
Grondwet: de Grondwet waarborgt de grondrechten en de democratische
rechtsstaat.
Rechterlijke constitutionele toetsing van wetten zal – afhankelijk van het gekozen
model - in meer of mindere mate gevolg hebben voor de onderlinge verhouding
binnen de trias politica, in het bijzonder tussen de wetgevende en rechterlijke
macht. Daarop zal in het hierna volgende mede worden ingegaan.
Doel van de invoering van rechterlijke constitutionele toetsing
Het toetsingsverbod dat is neergelegd in artikel 120 van de Grondwet betekent in
de praktijk onder andere dat burgers die menen dat een bepaalde wet tot een
aantasting leidt van hun grondwettelijke rechten, nu niet bij de rechter terecht
kunnen.
Invoering van r
echterlijke toetsing van wetten aan grondwetsbepalingen,
juist waar het gaat om de meest fundamentele rechten van burgers ten opzichte
van de overheid, beoogt bij te dragen aan verbetering van de rechtsbescherming
van burgers en daarmee een versterking van de rechtspositie van de burger ten
opzichte van de overheid.
Op haar beurt leidt die mogelijkheid er onder meer toe dat de grondwettelijke
grondrechten een levendiger onderdeel worden van de rechtspraktijk en burgers
zich bewuster kunnen worden van de waarde en de betekenis van de Grondwet.
Voor de mogelijke inrichting van het stelsel van constitutionele toetsing is daarom
tevens van belang dat dit stelsel inzichtelijk en toegankelijk is, zonder dat daarbij
voor de burger slecht te begrijpen voorwaarden of belemmeringen zijn
ingebouwd. Daarom staat
bij de inrichting van de (toetsings)procedure de
toegankelijkheid en inzichtelijkheid voor de rechtzoekende burger voorop.
Invoering van de rechterlijke toetsing beoogt daarnaast bij te dragen aan de
versteviging van de rechtsstatelijke waarborgen, door een versterkte
maatschappelijke betekenis van de Grondwet als juridisch staatkundig
basisdocument van onze rechtsstaat.
7
Vgl. Kamerstukken II (Reactie op ROB-advies 'Een sterkere rechtsstaat' en Raad van
Statebeschouwing 'Evenwicht in de Rechtsstaat’).
8
Zie respectievelijk: Raad voor het openbaar bestuur (ROB), ‘Een sterkere rechtsstaat.
Verbinden en beschermen in een pluriforme samenleving’ 2020; Raad van State, Jaarverslag
2019, Beschouwing ‘Het evenwicht in de rechtsstaat’;
eindrapport van de staatscommissie
parlementair stelsel - Lage drempels, hoge dijken. Democratie en rechtsstaat in balans,
23 december 2018 (bijlage bij Kamerstukken II 2018/19, 34 430 nr.9).
Zaken en Wetgeving
Afdeling Constitutionele
Zaken
Datum
1 juli 2022
Kenmerk
2022-0000321093
Uitwerking coalitieakkoord
Zoals hiervóór gemeld is in het coalitieakkoord vastgelegd dat d
e uitwerking van
constitutionele toetsing ter hand wordt genomen, in lijn met het advies van de
staatscommissie parlementair stelsel, waarbij wordt gekeken welke vormgeving
het best aansluit bij het Nederlandse rechtssysteem.
De staatscommissie parlementair stelsel adviseerde tot de invoering van
constitutionele toetsing door de rechter van wetten aan met name genoemde
bepalingen in de Grondwet, voornamelijk grondwettelijke grondrechten die
fundamentele vrijheidsrechten van de burger bevatten. Dit toetsingskader komt
overeen met het toetsingskader dat in het initiatiefwetsvoorstel Halsema/Van
Tongeren
9
werd voorgesteld, aangevuld met de algemene bepaling ‘De Grondwet
waarborgt de grondrechten en de democratische rechtsstaat’, wanneer die een
plaats krijgt in de Grondwet.
10
Anders dan het initiatiefwetsvoorstel Halsema/Van
Tongeren, dat uitging van gespreide toetsing, adviseerde de staatscommissie tot
geconcentreerde toetsing door een daartoe in te stellen constitutioneel hof. Op
deze aspecten wordt hieronder ingegaan.
Constitutionele verhoudingen
De invoering van constitutionele toetsing, in welke vorm dan ook, heeft gevolgen
voor de bestaande constitutionele verhouding(en) tussen met name de
rechtsprekende en de wetgevende macht. De aard en de omvang van die
gevolgen verschillen per variant, maar ze zijn hoe dan ook een belangrijk punt
van overweging. Het gaat uiteindelijk om een verschuiving (klein of groot) in het
machtsevenwicht tussen de centrale staatsorganen (de trias politica) en is
daarom van een rechtsstatelijke en van een constitutionele orde.
In het huidige stelsel is de wetgever uiteindelijk de laatste instantie die bevoegd
is tot interpretatie van de Grondwet waar het de uitleg en toepassing betreft van
wetten in formele zin. Dit wordt ook wel het primaat van de wetgever genoemd.
11
Als rechtspolitieke overweging die aan het huidige toetsingsverbod ten grondslag
ligt, geldt dat de wetgever democratisch is gelegitimeerd en de voor het leven
benoemde rechter niet. Daarnaast gelden overwegingen als de betekenis van de
Grondwet, waarvan de uitleg (en de toepassing) niet alleen een (strikt) juridische
is, maar ook – en soms in overwegende mate – een politieke. Dat laatste zou de
rechter minder geschikt maken om te oordelen over zaken die in meer of mindere
mate politieke dimensies hebben.
9
Voorstel van wet van het lid Halsema houdende verklaring dat er grond bestaat een
voorstel in overweging te nemen tot verandering in de Grondwet, strekkende tot invoering
van de bevoegdheid tot toetsing van wetten aan een aantal bepalingen van de Grondwet
door de rechter, Kamerstukken I 2004/05, 28 331, A. Na indiening voor een tweede lezing
werd het wetsvoorstel ingetrokken.
10
Eindrapport van de staatscommissie parlementair stelsel - Lage drempels, hoge
dijken. Democratie en rechtsstaat in balans, 23 december 2018, par. 6.1 (bijlage bij
Kamerstukken II 2018/19, 34 430 nr.9).
Het voorstel is in eerste lezing door de TK en de
EK aangenomen (Kamerstukken 35 786, Wet van 9 maart 2018, Stb. 2018, 86). Het
voorstel is onlangs in tweede lezing door de Tweede Kamer aanvaard.
11
Soms gebeurt dit in een meer of minder uitgebreid proces van zogenoemde
constitutionele dialoog, waarbij de rechter signalen afgeeft aan de wetgever en/of de
wetgever de interpretatie van de Grondwet door de rechter passeert of nader inkleurt.
Zaken en Wetgeving
Afdeling Constitutionele
Zaken
Datum
1 juli 2022
Kenmerk
2022-0000321093
Bij invoering van constitutionele toetsing van formele wetgeving aan de Grondwet
verschuift de bevoegdheid tot uitleg van de Grondwet met betrekking tot formele
wetgeving deels naar de rechterlijke macht. Dat is noodzakelijk om het doel van
invoering van constitutionele toetsing te bereiken; zonder die verschuiving kan de
rechter geen aanvullende rechtsbescherming bieden. Dat hoeft niet te betekenen
dat het primaat van de wetgever wordt doorkruist. Nederland kent immers geen
strikte machtenscheiding. Zo toetst de rechter al geruime tijd wetgeving aan
verdragen, waarmee hij uitleg geeft aan fundamentele normen. Ook nu gaat de
rechter in dialoog met de wetgever, door juridische knelpunten te signaleren.
Bovendien gaat de grondwetgever ook na invoering van rechterlijke
constitutionele toetsing nog altijd over de inhoud van de Grondwet, want als de
uitleg van de rechter hem niet juist of niet wenselijk voorkomt, kan hij de
Grondwet aanpassen. Tenslotte zou de invoering van rechterlijke constitutionele
toetsing wat het kabinet betreft hand in hand moeten gaan met een versterkte
constitutionele toetsing in de fase waarin wetgeving tot stand komt. In dit
verband wijst het kabinet op de onlangs aan uw Kamer toegestuurde handreiking
Constitutionele toetsing.
12
Hoewel dus geen grote verschuiving in het machtsevenwicht valt te verwachten,
moet bij het afwegen van de verschillende varianten van constitutionele toetsing
rekening worden gehouden met het uitgangspunt dat politieke keuzes
democratische legitimatie behoeven. Daarom streeft het kabinet naar een variant
die goed aansluit op het primaire doel van constitutionele toetsing, zoals dat naar
zijn oordeel ook valt af te leiden uit de Kamermoties hieromtrent, namelijk
verbetering van de individuele rechtsbescherming, zonder vergaande wijzigingen
aan te brengen in het geheel van bestaande instituties en de bestaande
verhoudingen tussen de drie staatsmachten.
A
Opties
De belangrijkste keuzes
De invoering van constitutionele toetsing kent een aantal materiële,
organisatorisch-institutionele en procedurele aspecten.
13
De verschillende
varianten voor de inrichting van constitutionele toetsing zijn op te delen in vier
hoofdvragen:
a.
Materieel: toetsing aan welke bepalingen?
Wat betreft de onderdelen van de Grondwet waaraan wetten zouden (moeten)
kunnen worden getoetst, zijn verschillende mogelijkheden denkbaar. Daarbij kan
grofweg worden onderscheiden tussen toetsing aan (sommige) grondwettelijke
grondrechten of ook toetsing aan andere onderdelen van de Grondwet, zoals
bepalingen die de inrichting, de bevoegdheden en werkwijze bepalen van de
belangrijkste staatorganen.
b.
Organisatorisch-institutioneel: toetsing door welke rechter(s)?
Van wezenlijk belang is de vraag welke rechter(s) bevoegd moet(en) zijn tot
toetsing van wetten aan de Grondwet. De keuze is grofweg uit:
12
Handreiking constitutionele toetsing, bijlage bij Kamerstukken II 2021/22, 35925 VII, nr.
142.
13
Vgl. Brief constitutionele toetsing, Kamerstukken II 2021/22, 35 295 VII, nr. 103 (met
bijlage) en de Nota constitutionele toetsing van formele wetten, Kamerstukken II, 2001/02,
28 355, nr. 2.
Zaken en Wetgeving
Afdeling Constitutionele
Zaken
Datum
1 juli 2022
Kenmerk
2022-0000321093
(i) gespreide toetsing: alle rechterlijke instanties zijn bevoegd om te toetsen
(rechtbanken, gerechtshoven, Hoge Raad (HR), Afdeling bestuursrechtspraak van
de Raad van State (ABRvS), Centrale Raad van Beroep (CRvB) en College van
Beroep voor het bedrijfsleven (CBb);
(ii) geconcentreerde toetsing: bij een of meer van de bestaande (hoogste)
rechterlijke instanties (HR, ABRvS, CRvB, CBb);
(iii) geconcentreerde toetsing bij een daartoe in te stellen constitutioneel hof.
c.
Organisatorisch-institutioneel: wanneer wordt getoetst?
Bij constitutionele toetsing is van belang op welk moment toetsing plaatsvindt.
Die toetsing kan plaats vinden op een moment voordat een wet in werking is
getreden (ex ante), bijvoorbeeld voordat het wetsvoorstel bij de Tweede Kamer
wordt ingediend, tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel, of
nadat het wetsvoorstel door de Staten-Generaal is aangenomen, maar nog
voordat de wet in werking is getreden. In het huidige systeem vindt ex ante
toetsing aan de Grondwet plaats door het kabinet, de Afdeling advisering van de
Raad van State en het parlement. Ook is toetsing denkbaar op het moment nadat
een wet in werking is getreden (ex post). Tenslotte kunnen beide vormen van
toetsing naast elkaar bestaan: zowel toetsing ex ante als ex post. In dit overzicht
wordt uitgegaan van rechterlijke toetsing ex post.
d.
Procedureel: wie legt vragen voor, samenloop en rechtsgevolgen.
De vraag wie een toetsingsvraag voorlegt, hangt mede af van de hiervoor
vermelde modellen. Bij gespreide toetsing kan iedere burger bij elke rechter
terecht. Binnen het geconcentreerde model valt te denken aan verschillende
modaliteiten: rechtstreekse toegankelijkheid tot de hoogste rechter dan wel het
constitutioneel hof voor rechtzoekenden of via een prejudiciële procedure, waarbij
elke (lagere) rechterlijke instantie verplicht is in bepaalde zaken en voor zover
relevant een vraag voor te leggen.
Wat betreft de samenloop van constitutionele toetsing en verdragstoetsing is van
belang dat verdragstoetsing in Nederland een vorm is van gespreide toetsing. Op
grond van de artikelen 93 en 94 Grondwet mag iedere rechterlijke instantie in
Nederland wettelijke voorschriften (lagere regelgeving, wetten en ook de
Grondwet zelf) toetsen aan ‘een ieder verbindende bepalingen’ van verdragen.
‘Een ieder verbindend’ wordt daarbij uitgelegd als een norm die als objectief recht
in de Nederlandse rechtsorde kan worden toegepast. In het geval van een
onverenigbare toepassing is de rechter bevoegd om nationale wettelijke
voorschriften buiten toepassing te laten. Dat betekent dat de rechter de
internationale norm toepast in de plaats van de nationale norm. Een andere keuze
is mogelijk. Zo geldt voor sommige andere staten dat gekozen is voor een stelsel
waarin deze internationale verdragen, willen ze bindend zijn, eerst in nationale
wetgeving moet worden neergelegd. Naar het oordeel van het kabinet is een
dergelijke vergaande stelselwijziging niet aan de orde. Het is niet goed in te
passen in het huidige Nederlandse rechtssysteem, en is evenmin in lijn met de
aanbevelingen van de staatscommissie parlementair stelsel.
14
14
Hiermee doet het kabinet de toezegging gestand die de toenmalige Minister voor
Rechtsbescherming tijdens het Eerste Kamer debat Staat van de rechtsstaat van 10 maart
2020 heeft gedaan zodra er een kabinetsvoorstel over constitutionele toetsing komt expliciet
in te gaan op de verhouding tussen internationale verdragen en constitutionele toetsing,
Handelingen I 2019/20, nr. 23, item 8, p. 32.
Zaken en Wetgeving
Afdeling Constitutionele
Zaken
Datum
1 juli 2022
Kenmerk
2022-0000321093
Bij geconcentreerde constitutionele toetsing (door een enkele of alleen de hoogste
rechterlijke instanties) zou alsdan een onderscheid moeten worden gemaakt
tussen toetsing aan verdragsbepalingen en toetsing aan de Grondwet, in de
wetenschap dat een goede afbakening tussen beide vormen van toetsing
materieel vaak lastig te maken is, juist wanneer die bepalingen inhoudelijk
hetzelfde onderwerp regelen of een vergelijkbare strekking hebben.
15
Wat betreft de rechtsgevolgen van de constatering door de rechter c.q.
constitutioneel hof van strijd tussen wet en Grondwet zijn denkbaar:
nietigverklaring, vernietiging, onverbindend verklaring of het buiten toepassing
laten van de wet (of een onderdeel daarvan). Bij nietigverklaring wordt de
wet(sbepaling) geacht nooit te hebben bestaan. Dat heeft vérgaande gevolgen
voor rechtsverhoudingen die op grond van de wet(sbepaling) zijn ontstaan,
gewijzigd of teniet gegaan. De vernietiging heeft niet een dergelijke
‘terugwerkende kracht’, omdat die pas geldt vanaf het moment dat de
vernietiging wordt uitgesproken en werking heeft. Bij onverbindend-verklaring
wordt de ‘bindende kracht’ van de wet(sbepaling) opgeheven, waardoor de
wet(sbepaling) nog wel bestaat, maar krachteloos is. Denk daarbij aan het geval
dat een tijdelijke maatregel buiten werking wordt gesteld, waardoor de maatregel
naar de letter nog bestaat, maar niet (meer) kan worden gehandhaafd. Bij het
‘buiten toepassing laten’ wordt in het voorliggende geval geen gevolg gegeven
aan de wet(sbepaling), maar wordt in de plaats daarvan de hogere norm
toegepast. Dat betekent dat in dit geval geen rechtsvacuüm ontstaat, omdat een
andere (hogere) norm in de plaats treedt van de oorspronkelijke norm.
B
Afweging en voorkeuropties
Welke grondwettelijke bepalingen worden getoetst en waaraan?
Onder constitutionele toetsing wordt in deze hoofdlijnenbrief begrepen de
rechterlijke beoordeling van de grondwettigheid van in werking getreden wetten,
dus rechterlijke toetsing ex post. Er zijn meer regelingen en voorschriften dan
wetten in formele zin en die kunnen naar huidig recht worden beoordeeld op hun
grondwettigheid. Omdat het toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet doelt op
wetten in formele zin, is de rechter bevoegd om de grondwettigheid van
regelingen en voorschriften te beoordelen, zolang het maar geen wetten in
formele zin betreft. De toetsing van dergelijke regelingen en voorschriften komt
regelmatig voor. Het voorbeeld bij uitstek is de openbarings- en
verspreidingsjurisprudentie over artikel 7 (vrijheid van drukpers) Grondwet.
16
Maar ook in dat geval gaat het om in werking getreden regelingen en
voorschriften, zodat het een rechterlijke toetsing ex post betreft.
Grondwettelijke vrijheidsrechten
Het toetsingskader van de rechter voor constitutionele toetsing kan bestaan uit
een aantal met name genoemde bepalingen uit de Grondwet met name
15
Nota constitutionele toetsing van formele wetten, Kamerstukken II, 2001/02, 28 355, nr.
2, punt 6.
16
Zo is de verbodsbepaling in de Haarlemse APV op het op straat dragen van kleding met
het logo van een verboden motorclub in strijd geacht met artikel 7 Grondwet (HR 24
december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1946) en de bepaling uit de Rotterdamse APV die een
‘sisverbod’ bevatte in strijd met artikel 7 Grondwet (Hof Den Haag 19 december 2019,
ECLI:NL:GHDHA:2019:3293).
Zaken en Wetgeving
Afdeling Constitutionele
Zaken
Datum
1 juli 2022
Kenmerk
2022-0000321093
grondwettelijke vrijheidsrechten waarop de burger zich kan beroepen. Ten
aanzien van vrijheidsrechten in verdragen hebben de vrijheidsrechten van de
Grondwet op onderdelen een toegevoegde waarde. Zo bevatten de artikelen 6-9
Grondwet het recht op vrijheid van godsdienst en levensovertuiging, vrijheid van
drukpers, verenigingsvrijheid en de vrijheid van vergadering en betoging. Daarbij
zijn ze niet alleen op onderdelen specifieker dan overeenkomstige
verdragsbepalingen, bijvoorbeeld wat betreft de aard en het aantal van de
legitieme beperkingsgronden, maar bepalen zij ook dat voor de uitoefening van
deze rechten geen voorafgaande toestemming of vergunning van de overheid
mag worden verlangd. Voorts kent de Grondwet een aantal specifieke, in
verdragen niet op dezelfde manier verankerde grondrechten, zoals het
petitierecht, het recht op rechtsbijstand in civiele en bestuursrechtelijke geschillen
en, als de daartoe strekkende grondwetswijzigingen aangenomen worden, de
algemene bepaling en het recht op een eerlijk proces in alle rechtsgedingen.
Beperkingen op de uitoefening van grondwettelijke grondrechten moeten steeds
zijn vastgelegd in een wet in formele zin of daartoe herleidbaar zijn; een eis die
de verdragen niet op deze strikte manier vereisen.
Sociale grondrechten
Behalve vrijheidsrechten kent de Grondwet ook sociale grondrechten.
17
Anders
dan de vrijheidsrechten die van de overheid veelal staatsonthouding vragen,
vergen sociale grondrechten juist overheidsingrijpen om doelstellingen, zoals
voldoende werkgelegenheid, huisvesting of een schoon milieu, te realiseren. Een
dergelijke inspanningsverplichting laat zich moeilijker door de rechter beoordelen,
omdat de inzet van middelen in de regel een keuze vergt van de politiek. Vaak
gaat het hierbij om een afweging van verschillende belangen, zoals financiële,
economische en maatschappelijke, en (daarmee) veelal ook politieke belangen.
Die afweging van belangen moet idealiter zo uitvallen dat daarmee het algemeen
belang het best wordt gediend. Het kabinet acht de rechter daar weliswaar in
beginsel toe in staat, maar acht het ook bij uitstek een taak voor de politiek, en
niet voor de rechter.
Organisatorische en institutionele bepalingen
Naast grondrechten bevat de Grondwet organisatorische en institutionele
bepalingen waarin de belangrijkste bevoegdheden worden opgedragen aan
(de)centrale organen van de staat. Daarbij gaat het niet om grondrechten die
burgers beschermen tegen bemoeienis van de overheid of om rechten die
waarborgen dat burgers kunnen deelnemen aan de samenleving en de politiek,
maar om bepalingen over instellingen en organen en hun bevoegdheden. Als
dergelijke vragen tot het domein van de rechter gaan behoren, krijgt de rechter
een wezenlijk andere functie in ons staatsbestel. De rechter toetst dan geen
wetten aan de Grondwet, maar gaat als een soort constitutionele arbiter fungeren
in de interne organisatie van de andere staatsinstellingen en hoe zij hun
bevoegdheden gebruiken. Dit zou naar het oordeel van het kabinet niet alleen
kunnen leiden tot (vergaande) wijzigingen van ons parlementaire stelsel, maar
ook tot een verregaande politisering van het rechterlijk domein en een
ongewenste rechterlijke inmenging in het politieke domein.
Immers, de
bevoegdheid van politieke organen om toepassing te geven aan de Grondwet als
richtinggevend voor het eigen handelen (wetgeving, controle) verschuift naar de
rechter.
17
Overigens is van een scherp onderscheid tussen klassieke grondrechten (vrijheidsrechten)
en sociale grondrechten geen sprake; meerdere grondrechten kennen beide dimensies.
Zaken en Wetgeving
Afdeling Constitutionele
Zaken
Datum
1 juli 2022
Kenmerk
2022-0000321093
Algemene rechtsbeginselen
Bij rechterlijke constitutionele toetsing van wetten komt ook de vraag op of
rechters wetten mogen toetsen aan de (ongeschreven) algemene
rechtsbeginselen, zoals bijvoorbeeld het rechtszekerheidsbeginsel en het
zorgvuldigheidsbeginsel.
18
Het kabinet wees deze toetsing in 2002 nadrukkelijk af,
omdat elke dialoog tussen rechter en wetgever hierbij ontbreekt.
19
. Ook in het
initiatiefwetsvoorstel Halsema werd toetsing aan de algemene rechtsbeginselen
om die reden afgewezen. Het huidige kabinet meent, in het licht van de
rechtsontwikkeling, dat een nadrukkelijke afwijzing op voorhand van elke vorm
van toetsing aan ongeschreven recht niet meer voor de hand ligt.
20
Tegelijkertijd
is de jurisprudentiële ontwikkeling nog volop in beweging en is het de vraag of er
voor dit onderwerp voldoende constitutionele rijpheid aanwezig is.
21
Het kabinet
volgt deze ontwikkelingen en beziet wat onder de gegeven omstandigheden een
passend vervolg is.
Toetsingskader: opties
Wat betreft een antwoordrichting op de vraag waaraan wordt getoetst
(toetsingskader) is een aantal mogelijkheden denkbaar. Daarbij is onder andere
de vraag relevant of grondwetsartikelen wel goed ex post toetsbaar zijn door een
rechter op het moment dat er een vorm van constitutionele toetsing wordt
ingevoerd.
De staatscommissie parlementair stelsel is uitgegaan van toetsing aan een reeks
met name aangewezen artikelen van de Grondwet. Daarbij betreft het vooral de
grondwettelijke grondrechten die de vrijheidssfeer van de burger garanderen en
enkele andere bepalingen die een vergelijkbaar karakter hebben. Dat karakter is
dat ze een vrijheidsrecht bevatten dat de overheid in beginsel heeft te
eerbiedigen, tenzij er valide redenen zijn om het recht te beperken. Dat betekent
dat ze betrekkelijk goed door de rechter kunnen worden toegepast, omdat de
18
De Hoge Raad wees dat af in het Harmonisatiewet-arrest, evenals de toetsing aan het
Statuut van het Koninkrijk, HR 14 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD5725.
19
Nota constitutionele toetsing van formele wetten, Kamerstukken II, 2001/02, 28 355, nr.
2, p. 9.
20
Het gaat hier om de jurisprudentie die inhoudt dat indien sprake is van bijzondere
omstandigheden die niet zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever, dit aanleiding
kan geven tot een andere uitkomst dan waartoe strikte toepassing van de wet leidt, wat het
geval is indien niet verdisconteerde omstandigheden die strikte toepassing zozeer in strijd
doen zijn met algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht dat die toepassing
achterwege moet blijven, zie bijvoorbeeld HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3679
(Zorgverzekeringsarrest); CRvB 19 juli 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:2622; CRvB 22 oktober
2020, ECLI:NL:CRVB:2020:607; CBb 29 maart 2022, ECLI:NL:CBB:2022:134
21
ABRvS 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285, r.o. 7.2. In deze zaak ging het over de
vraag of en zo ja, hoe intensief de bestuursrechter de evenredigheid van een
overheidsbesluit toetst. In deze zaak ging het echter niet om de, voor artikel 120 GW
relevante, vraag of en zo hoe intensief de bestuursrechter mag toetsen aan het
evenredigheidbeginsel als het besluit berust op een gebonden bevoegdheid die haar
grondslag vindt in een wet in formele zin. De conclusie van de AG’s van 7 juli 2021
(ECLI:NL:RVS:2021:1468) bevat hierover wel beschouwingen. De ABRvS vermeldt in r.o.
7.2 dat ¨die in toekomstige zaken van de Afdeling en (de) andere hoogste bestuursrechters
zeker aan bod zullen komen¨. Op 23 februari jl. heeft de ABRvS aan staatsraad A-G Snijders
een conclusie gevraagd waarin het in de kern gaat om de vraag of en zo ja, welke
mogelijkheden de bestuursrechter heeft om een formele wet te toetsen aan het
evenredigheidsbeginsel. Volgens de ABRvS past deze conclusie in een serie van vier
(genomen of nog te nemen) conclusies over dit onderwerp.
Zaken en Wetgeving
Afdeling Constitutionele
Zaken
Datum
1 juli 2022
Kenmerk
2022-0000321093
rechter beoordeelt of de overheid binnen de grenzen van haar bevoegdheid is
gebleven bij een beweerde aantasting van het (grond)recht.
Deze met name genoemde grondwetsbepalingen waren al eerder voorgesteld in
het reeds genoemde initiatiefwetsvoorstel Halsema/Van Tongeren.
22
De
staatscommissie parlementair stelsel voegde daar de algemene bepaling aan toe
(als die een plaats krijgt in de Grondwet).
23
Naar het oordeel van het kabinet sluit
dit toetsingskader het best aan bij het doel dat het kabinet met de invoering van
constitutionele toetsing beoogt: de rechter meer ruimte geven om in individuele
gevallen de grondrechtelijke aspecten aan de orde te stellen. Daardoor kan de
rechtspositie van de burger op dit punt beter worden gewaarborgd.
Mede om die reden hebben destijds de Hoge Raad alsmede de Raad voor de
rechtspraak en de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak in hun adviezen een
voorkeur uitgesproken voor een dergelijk toetsingskader.
24
Recent is de Hoge Raad, de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
en de Raad voor de rechtspraak gevraagd hun zienswijze te geven over
constitutionele toetsing door de rechter.
In lijn met zijn eerdere adviezen is de Hoge Raad een voorstander van gespreide
toetsing aan een aantal met name genoemde grondwettelijke vrijheidsrechten.
Naar het inzicht van de Hoge Raad sluit een dergelijke toetsing het meest aan bij
wat de rechter al pleegt te doen bij verdragstoetsing en past dit ook naadloos in
de bestaande inrichting van de rechtspraak. Om dezelfde reden is de Hoge Raad
geen voorstander van de oprichting van een constitutioneel hof, omdat dat een
nieuwe instelling betekent die ingepast zal moeten worden in het bestaande
stelsel en waarvoor nieuwe procedures moeten worden ontwikkeld. Uit oogpunt
van rechtsbescherming voor de rechtzoekende burger heeft dat naar het oordeel
van de Hoge Raad geen toegevoegde waarde. De Hoge Raad waarschuwt
bovendien voor mogelijke aanzienlijke vertraging van procedures.
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is eveneens voorstander
van gespreide toetsing aan grondwettelijke vrijheidsrechten. Toetsing aan sociale
grondrechten acht de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State niet
ondenkbaar, maar dit verdient, gezien het karakter van deze grondrechten, een
nadere beschouwing. Speciale aandacht wordt in dit kader gevraagd voor
bepalingen uit de Grondwet die elementen bevatten van zowel klassieke als
sociale grondrechten, zoals artikel 23 Grondwet (onderwijs). Wat betreft de
bepalingen waaraan getoetst kan worden vraagt de Afdeling bestuursrechtspraak
van de Raad van State aandacht voor de beperkingssystematiek van
grondrechten en toetsing aan algemene rechtsbeginselen. Volgens de Afdeling
bestuursrechtspraak van de Raad van State zou met een constitutioneel hof de
mogelijke meerwaarde van constitutionele toetsing, gelegen in aanvullende
rechtsbescherming voor de burger, worden ondergraven.
22
Voorstel van wet van het lid Halsema houdende verklaring dat er grond bestaat een
voorstel in overweging te nemen tot verandering in de Grondwet, strekkende tot invoering
van de bevoegdheid tot toetsing van wetten aan een aantal bepalingen van de Grondwet
door de rechter, Kamerstukken I 2004/05, 28 331, A. Tot een tweede lezing is het niet
gekomen; het wetsvoorstel werd ingetrokken.
23
Eindrapport van de staatscommissie parlementair stelsel – ‘Lage drempels, hoge
dijken. Democratie en rechtsstaat in balans’, 23 december 2018, par. 6.1 (bijlage bij
Kamerstukken II 2018/19, 34 430 nr.9). Voor de algemene bepaling wordt hier
verwezen naar hetgeen in de inleiding en in noot 7 is opgemerkt
.
24
Adviezen HR over constitutionele toetsing van 31 oktober 1991 en van 11 november 1997
en het advies over het wetsvoorstel Halsema van 1 november 2002, Kamerstukken II
2002/03, 28 331 nr. 5 en de adviezen van de Rvdr en de NVvR, Kamerstukken II 2002/03,
28 331 nr. 6.
Zaken en Wetgeving
Afdeling Constitutionele
Zaken
Datum
1 juli 2022
Kenmerk
2022-0000321093
De Raad voor de rechtspraak is eveneens voorstander van gespreide toetsing aan
grondwettelijke vrijheidsrechten. Daarnaast noemt de Raad voor de rechtspraak
de mogelijkheid van toetsing aan (bepaalde) sociale grondrechten en mogelijk
ook enkele institutionele bepalingen, maar doet dat onder de erkenning dat
daarmee een risico bestaat dat de rechter uitspraken doet die mede of
merendeels politiek van aard zijn of het politieke bestel als zodanig betreffen.
Alles afwegende heeft het kabinet een voorkeur voor toetsing aan de klassieke
vrijheidsrechten.
Gespreide of geconcentreerde toetsing?
Gespreide toetsing betekent dat burgers bij elke rechter terecht kunnen voor de
grondwettelijke toetsing van wetten. Bij een vorm van geconcentreerde toetsing
kan dit niet.
Het wetsvoorstel-Halsema/Van Tongeren ging uit van gespreide rechterlijke
toetsing, overeenkomstig de gespreide toetsing van wetten aan verdragen. Dat is
ook de voorkeur die de Hoge Raad, de Raad voor de Rechtspraak en de Afdeling
bestuursrechtspraak van de Raad van State hebben bevestigd in hun recente
zienswijzen van begin dit jaar (2022). De Hoge Raad en de Raad voor de
rechtspraak hebben zich ook in 2002 uitgesproken voor die wijze van toetsing,
evenals toen de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak.
25
De Hoge Raad sprak
ook daarvoor reeds in zijn adviezen van 1991 en 1997 een duidelijke voorkeur uit
voor gespreide toetsing, omdat dit het beste past bij de aard van de grondrechten
als middel tot rechtsbescherming van de burger. Deze rechtsbescherming kan
immers het best worden verwezenlijkt, wanneer zij zonder vertraging kan worden
verleend door elke rechter aan wie een zaak wordt voorgelegd waarin aan die
rechtsbescherming behoefte lijkt te bestaan, aldus de Hoge Raad.
26
De staatscommissie parlementair stelsel adviseerde tot geconcentreerde toetsing
door een constitutioneel hof. Daarvoor adviseerde de staatscommissie de
invoering van een prejudiciële procedure. Dat zou er op neerkomen dat het
toetsingsverbod ex artikel 120 Grondwet voor alle rechters blijft gehandhaafd,
behalve voor het constitutioneel hof. Een belangrijk argument voor de
staatscommissie was het belang van het bewaken van de rechtseenheid en de
rechtszekerheid.
Wanneer de verdragstoetsing als gespreide toetsing blijft bestaan en voor de
constitutionele toetsing aan de Grondwet wordt gekozen voor een
geconcentreerde vorm, doet zich zowel een materieel als een procedureel
bezwaar voor bij samenloop van beide vormen van toetsing.
Materieel, omdat grondwettelijke vrijheidsrechten veelal een pendant hebben in
het EVRM, het IVBPR of andere mensenrechtenverdragen. Procedureel, omdat de
rechter het geschil moet splitsen in een deel dat hij zelf kan afdoen en een deel
waarvoor niet hij, maar de rechter die bevoegd is tot constitutionele toetsing dit
onderdeel afdoet, dan wel zijn antwoord terug stuurt aan de vragende rechter.
Dat zal niet alleen tot een kunstmatig onderscheid kunnen leiden dat de rechter
moet maken en dat tot vertraging zal leiden, ook de rechtzoekende zal
waarschijnlijk moeilijk kunnen inzien waarom een dergelijk (kunstmatig
aandoend) onderscheid moet worden gemaakt. Vanuit het perspectief van
25
Adviezen HR over constitutionele toetsing van 31 oktober 1991 en van 11 november 1997
en het advies over het wetsvoorstel Halsema van 1 november 2002, Kamerstukken II
2002/03, 28 331 nr. 5.
26
Advies HR over constitutionele toetsing van 11 november 1997, hoofdstuk II, par. 11.
Zaken en Wetgeving
Afdeling Constitutionele
Zaken
Datum
1 juli 2022
Kenmerk
2022-0000321093
verbetering van de rechtsbescherming van de burger lijkt de vorm van gespreide
toetsing dus voor de hand te liggen.
Ook als zou worden gekozen voor de variant van concentreerde toetsing bij één of
meer van de bestaande (hoogste) rechterlijke instanties (HR, AbRvS, CRvB, CBb)
doen deze bezwaren zich voor. Bij deze variant zou daar nog bijkomen dat deze
variant een nadere keuze zou vergen over welke van de (vier) hoogste rechters
dan de bevoegdheid zou(den) krijgen tot constitutionele toetsing. Bovendien zou
de verhouding tot de overige hoogste rechters de nodige uitwerking en aandacht
behoeven. Dat vergt niet alleen een specifieke uitzondering op het
toetsingsverbod, maar ook uitwerking in formele wetgeving en procesreglementen
over de wijze van beantwoorden van toetsingsvragen.
In de nota over constitutionele toetsing uit 2002 concludeerde het toenmalige
kabinet dat de aangewezen plaats om de rechtsbescherming te verwezenlijken de
rechter in eerste aanleg is. Dat kan de strafrechter, de bestuursrechter of de
burgerlijke rechter zijn. Het ligt niet direct voor de hand deze rechters over één
bepaald aspect in de zaak (de grondwettigheid) geen zelfstandige bevoegdheid tot
oordelen te geven.
27
Naar het oordeel van het kabinet geldt dit argument nog
onverkort.
Een ander procedureel bezwaar van geconcentreerde toetsing is dat de rechter bij
wie een geschil aanhangig is, ook is gehouden om toepassing te geven aan het
recht van de Europese Unie (EU) en bij uitleggingsvragen onverwijld een
prejudiciële vraag moet stellen aan het Hof van Justitie van de EU. Wanneer het
geschil (onder meer) gaat om de toepassing van een grondwettelijk grondrecht
dat een pendant heeft in het EU Handvest voor de Grondrechten, raakt de rechter
verstrikt in conflicterende plichten; de rechter moet dan zowel de prejudiciële
vraag voorleggen aan het Hof van Justitie als aan een constitutioneel hof als
daartoe besloten zou worden.
Dat alles maakt dat, gelet op de bestaande gespreide verdragstoetsing in
Nederland, een geconcentreerde grondwetstoetsing moeilijk is in te passen in de
bestaande organisatie en werkwijze van de rechtspraak en evenmin ten goede
komt aan de eenvoud en toegankelijkheid van een stelsel waarin constitutionele
toetsing mogelijk wordt om de rechtpositie van de burger beter te waarborgen.
Dit afwegende meent het kabinet dat de optie van gespreide toetsing het meest
in de rede ligt, gelet op het doel van constitutionele toetsing en inpasbaarheid in
het stelsel.
Een constitutioneel hof?
Gespreide toetsing betekent nog niet dat er geen ruimte zou kunnen zijn voor een
constitutioneel hof. Zo is denkbaar dat gespreide toetsing bestaat waarbij de
rechter in eerste aanleg (rechtbanken) en de rechter in hoger beroep (hoven) de
bevoegdheid krijgen om wetgeving te toetsen aan de Grondwet. Vervolgens zullen
de hoogste rechters (HR, ABRvS, CRvB en CBB) een oordeel geven alvorens een
constitutioneel hof zich over de zaak buigt. Dat zal niet alleen betekenen dat de
totale rechtsgang nog langer wordt en de burger (te) lange tijd in het ongewisse
blijft of zijn beroep op een Grondwetsbepaling zal worden gehonoreerd. Bij de
keuze voor (gespreide) toetsing aan de grondrechtelijke vrijheidsrechten ligt het
27
Nota constitutionele toetsing van formele wetten, Kamerstukken II, 2001/02, 28 355, nr.
2, par. 6.
Zaken en Wetgeving
Afdeling Constitutionele
Zaken
Datum
1 juli 2022
Kenmerk
2022-0000321093
instellen van een constitutioneel hof niet voor de hand. Dit zou immers betekenen
dat er een volstrekt nieuwe instantie in het leven wordt geroepen voor iets
waarmee zowel de burgerlijke rechter, de strafrechter als de bestuursrechter al
ruimschoots vertrouwd zijn. In zijn nota over constitutionele toetsing uit 2002
concludeerde het toenmalige kabinet dat bij toetsing aan de klassieke
grondrechten het model van gespreide toetsing (zonder constitutioneel hof) het
beste past, mede gezien de mogelijkheden die de Nederlandse rechter al heeft om
wetten te toetsen.
28
Ook de verhouding van een constitutioneel hof tot andere (staats)organen en
instellingen, zoals de wetgever, de Staten-Generaal en de Raad van State
verdient de nodige aandacht. Dat betekent dat de instelling van een
constitutioneel hof gevolgen heeft, niet alleen voor het bestaande stelsel van
rechtspleging, maar ook voor de inrichting van de staat als organisatie en
daarbinnen geldende verdeling van bevoegdheden.
De staatscommissie parlementair stelsel zag in de instelling van een
constitutioneel hof een mogelijkheid om de rechtseenheid te bevorderen. Uit het
recente rechtsvergelijkend onderzoek dat het kabinet heeft laten uitvoeren blijkt
evenwel dat in geen van de onderzochte landen met gespreide toetsing een
gebrek aan rechtseenheid wordt ervaren.
29
Uit dit rechtsvergelijkend onderzoek
blijkt eveneens dat ‘gewone’ rechters zich bij (gespreide) constitutionele toetsing
terughoudend plegen op te stellen tegenover de wetgever, terwijl constitutionele
of grondwettelijke hoven zich doorgaans vrijer voelen om de grondwet te
interpreteren en, gelet op hun taak als ‘beschermer van de grondwet’, waar nodig
de wetgever te corrigeren. Hierbij speelt ook een rol dat de constitutionele hoven
in buitenlandse rechtsstelsels, vanuit een historische achtergrond, niet alleen aan
de klassieke grondrechten toetsen, maar ook aan de institutionele bepalingen van
de Grondwet, waardoor zij als een soort constitutioneel arbiter tussen
overheidsorganen fungeren.
Wanneer een constitutioneel hof wordt ingesteld moeten hiervoor bovendien
processuele voorzieningen worden getroffen. Een mogelijkheid is de invoering van
een prejudiciële procedure, zoals gesuggereerd door de staatscommissie
parlementair stelsel. Dat betekent dat de rechter die moet oordelen over een
geschil (zaaks-rechter), waarin de vraag wordt opgeworpen over de
verenigbaarheid met de Grondwet, de behandeling moet opschorten om een
prejudiciële vraag te stellen en de beantwoording daarvan af te wachten. Voor de
rechtzoekende zal dat een complicatie betekenen zonder dat hij veel invloed kan
uitoefenen op de inhoud van de te stellen vraag en evenmin de uitkomst kan
beïnvloeden. Constitutionele toetsing komt daarmee in letterlijke en figuurlijke zin
verder af te staan van burgers.
Een constitutioneel hof is naar het oordeel van het kabinet geen noodzakelijke
voorwaarde voor constitutionele toetsing en minder goed inpasbaar in het
rechtsbestel en evenmin in het staatsbestel. De instelling van een constitutioneel
hof zou daarom niet in de rede liggen.
Toetsing wanneer?
28
Nota constitutionele toetsing van formele wetten, Kamerstukken II, 2001/02, 28 355, nr.
2, par. 6.
29
Rechtsvergelijkend onderzoek constitutionele toetsing, Claes, Heringa, Van der Sluis &
Stremler, 2021, Bijlage bij Kamerstukken II 2020/21, 35 570-VII, nr. 90 en Kamerstukken I
2020/2134 430, Y.
Zaken en Wetgeving
Afdeling Constitutionele
Zaken
Datum
1 juli 2022
Kenmerk
2022-0000321093
Toetsing door de rechter van een wetsvoorstel aan de Grondwet ex ante is geen
rechtspraak in eigenlijke zin. Er is immers geen concreet geschil waarover de
rechter oordeelt. Deze variant is alleen mogelijk in de vorm van geconcentreerde
toetsing.
Een dergelijke toetsing van voorstellen van wet - op enig moment in het
wetgevingsproces - door de rechter betekent dat moet worden nagedacht over de
toegevoegde waarde van een rechterlijke bevinding naast die van, onder meer, de
Afdeling advisering van de Raad van State en van het parlement. Dat betekent
dat de toegevoegde waarde van constitutionele toetsing door de rechter ligt in
een toetsing ex post, dus van wetten die in werking zijn getreden. Juist in die
gevallen laat zich het aspect gelden van de rechtsbescherming van de
rechtzoekende burger en worden zijn grondwettelijke rechten beter gewaarborgd.
Constitutionele toetsing door de rechter heeft, uit oogpunt van
rechtsbescherming, naar het oordeel van het kabinet, meerwaarde voor burgers
wanneer die ex post geschiedt ten opzichte van een toetsing ex ante.
Advies of bindend oordeel?
Het is denkbaar dat de bevindingen van de rechter over de grondwettigheid van
wetten (ex post) niet uitmonden in een bindend rechterlijk oordeel, maar in een
advies aan de wetgever. Dat is echter geen rechtspraak in eigenlijke zin. Voor de
rechtzoekende burger biedt het niet veel soelaas, omdat het vervolgens nog van
de wetgever zal afhangen of en zo ja, op welke wijze en wanneer gevolg wordt
gegeven aan het rechterlijk advies. Bovendien is deze oplossing moeilijk te rijmen
met de werkwijze bij verdragstoetsing, die immers gespreide toetsing behelst. Bij
samenloop (die zich vermoedelijk vaak zal voordoen) zal het kunstmatig
overkomen en afbreuk doen aan de effectiviteit wanneer het rechterlijk oordeel
voor de verdragstoetsing bindend is en de constitutionele toetsing uitmondt in een
advies.
Wanneer de rechter de bevoegdheid krijgt om zijn bevindingen over de
grondwettigheid van wetten uit te spreken in de vorm van een bindend
rechterlijk oordeel is sprake van rechtspraak in eigenlijke zin. Immers, de
rechter stelt zijn oordeel over de grondwettigheid in de plaats van dat van de
wetgever. Indien dat oordeel van de rechter afwijkt van dat van de wetgever, zal
deze genoodzaakt zijn de gewraakte bepaling of regeling aan te passen op een
zodanige manier dat het door de rechter geconstateerde gebrek wordt opgeheven
of, wanneer herstel onmogelijk of onwaarschijnlijk is, de bepaling of regeling
schrappen of intrekken.
Hoe ingrijpend de gevolgen zullen (kunnen) zijn van een bindend rechterlijk
oordeel hangt af van de keuze die wordt gemaakt in de rechtsgevolgen die
daaraan zijn verbonden: wordt de bepaling of regeling buiten toepassing gelaten
of wordt zij nietig verklaard? Bij het buiten toepassing laten is het mogelijk dat de
toepassing van de gewraakte bepaling in andere gevallen geen grondwettelijke
bezwaren oproept. Bij nietig verklaring wordt de bepaling of regeling geacht nooit
te hebben bestaan, hetgeen de nodige (juridische) gevolgen kan hebben voor
rechtsverhoudingen die op grond van die bepaling of regeling zijn ontstaan,
gewijzigd of teniet gegaan. Uit oogpunt van rechtszekerheid kleven daaraan
bezwaren.
Zaken en Wetgeving
Afdeling Constitutionele
Zaken
Datum
1 juli 2022
Kenmerk
2022-0000321093
Constitutionele toetsing door de rechter zou, naar het oordeel van het kabinet,
moeten uitmonden in een (juridisch) bindend oordeel.
Rechtsgevolgen
Gelet op het voorgaande ligt het in de rede om voor het rechtsgevolg van een
rechterlijk oordeel ook hier het spoor te volgen van de verdragstoetsing, in die zin
dat bij vastgestelde onverenigbare toepassing van de wet(sbepaling) met de
Grondwet de rechter kan besluiten om de wet(sbepaling) buiten toepassing te
laten. Deze oplossing is ook geadviseerd door de staatscommissie parlementair
stelsel.
Dat hoeft niet te betekenen dat dit voor iedere denkbare toepassing van de
wet(sbepaling) geldt, maar dat is ook niet uitgesloten. Zo kan de rechter
vaststellen dat welke toepassing dan ook onverenigbaar is met de Grondwet.
Overigens laat dit onverlet dat de rechter evenals bij verdragstoetsing
(verdragsconform) kan besluiten tot een grondwetsconforme interpretatie. Ook
kan hij besluiten om, wanneer meerdere juridisch verdedigbare oplossingen zich
aandienen, de keuze daaruit aan de wetgever te laten op grond van een
afwegingen waarin ook andere belangen - zoals maatschappelijke, politieke of
financiële belangen - worden meegewogen.
Bij onverenigbaarheid van de wet(sbepaling) met de Grondwet zou de rechter,
naar het oordeel van het kabinet, moeten kunnen besluiten om de wet(sbepaling)
buiten toepassing te laten.
Conclusie
Het voorgaande samengevat spreekt het kabinet, de voor- en de nadelen
afwegende, een voorkeur uit voor een model waarin gespreide toetsing mogelijk
is – dat wil zeggen: door alle rechters – van wetten die in werking zijn getreden
(rechterlijke toetsing ex post) aan een aantal met name genoemde bepalingen
van de Grondwet (vrijheidsrechten), waarbij de rechter in een bindend rechterlijk
oordeel de wet of wetsbepaling buiten toepassing kan laten wegens strijd met de
Grondwet.
De Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,
Hanke Bruins Slot
De Minister voor Rechtsbescherming,
F.M. Weerwind