Beperkingen van grondrechten in coronatijd

Veel van de maatregelen die de overheid ter bestrijding van de coronacrisis neemt leveren beperkingen op van grondrechten. Dat roept de vraag op in hoeverre deze ingrepen passen in het Nederlandse rechtssysteem. Op voorzet van de leden Van der Staaij i en Jetten i is die vraag door de Tweede Kamer gesteld aan de Raad van State. Die maakte op 25 mei jl. zijn antwoord openbaar.¹

Bij de grondwetsherziening die in 1983 werd afgerond is gekozen voor een stelsel van bijzondere beperkingen die tot de formele wet herleidbaar moeten zijn. Ongeschreven - algemene - beperkingen zijn dus niet toegestaan. De Raad van State is dan ook nagegaan in hoeverre de beperkingen die het gevolg zijn van de coronamaatregelen een wettelijke grondslag hebben. Per saldo is de uitkomst van deze exercitie positief. Alleen voor de beperkingen op bijeenkomsten die zich in de strikte privésfeer afspelen blijkt geen grondslag te vinden.² Maar de Raad moest wel de nodige inventiviteit en creativiteit aan de dag leggen om andere beperkingen overeind te houden.

Zo geeft de Raad aan dat tijdens de grondwetsherziening 1983 is bepaald dat grondrechten op redelijke wijze moeten worden uitgelegd. Dat betekent volgens de Raad dat sommige handelingen buiten de reikwijdte van het grondrecht vallen en dat beperkingen ten aanzien van tijd, plaats en wijze zijn toegestaan.³ De Raad constateert dat voor de maximering van het aantal deelnemers aan religieuze bijeenkomsten een specifieke wettelijke grondslag ontbreekt. Maar volgens de Raad brengt een redelijke uitleg van de vrijheid van godsdienst met zich mee dat een beperking van het aantal kerk- of moskeegangers onder de huidige omstandigheden gerechtvaardigd is.⁴ In feite wordt hiermee toch een ongeschreven, algemene beperking geïntroduceerd.

Tijdens de grondwetherziening van 1983 is vastgesteld dat een beperking alleen toelaatbaar is als deze kan worden herleid tot een specifieke wettelijke grondslag: het moet gaan om een wet waarin bewust een bevoegdheid tot beperking is opgenomen en waarin gespecificeerd is welk grondrecht mag worden beperkt. Naar het oordeel van de grondwetgever voldoen de artt. 175 en 176 Gemeentewet, waarin het noodbevel respectievelijk de noodverordening zijn geregeld, niet aan dat specificiteitvereiste, omdat het hier gaat om een taakopdracht.

De Raad is niettemin van mening dat deze globale bepalingen in deze acute, concrete, levenbedreigende situatie voor een korte periode toch als grondslag voor beperkingen kunnen dienen. Daarbij is volgens de Raad relevant dat de overheid een uit de mensenrechtenverdragen voortvloeiende verplichting heeft om het recht op leven te beschermen. Bovendien blijkt uit de wetsgeschiedenis van de Gemeentewet dat de wetgever vond dat de bepalingen over noodbevelen en noodverordeningen juist wel als zulke specifieke wetsbepaling dienst konden doen. Volgens de Raad is het vereiste van een specifieke wetsbepaling hierdoor genuanceerd.⁵ Deze redenering leidt er wel toe dat de wet randvoorwaarden stelt aan de Grondwet, in plaats van andersom.

Tenslotte wijst de Raad erop op dat veel defecten die zich nu nog voordoen zullen worden weggenomen zodra de tijdelijke COVID-19 wet, die zal voorzien in voldoende specifieke grondslagen voor grondrechtenbeperkende maatregelen, in werking zal treden.⁶ Maar dat is een legitimatie op krediet, zolang deze wet er nog niet is blijven deze tekortkomingen bestaan.

De Raad is niet specifiek ingegaan op de verplichting om mondkapjes te dragen in het OV die op 1 juni in is gegaan. Die verplichting is problematisch omdat deze in strijd is met de wet Gedeeltelijk Verbod Gezichtsbedekkende Kleding die het dragen van gezichtsbedekkende kleding in het OV verbiedt. Deze strijdigheid wordt wel eens ontkend met een beroep op art. 1, lid 2 onder b. van de wet, dat het verbod niet van toepassing verklaart voor zover de gezichtsbedekkende kleding noodzakelijk is ter bescherming van het lichaam in verband met de gezondheid of de veiligheid. Maar die vlieger gaat niet op.

In de Memorie van Toelichting wordt als voorbeeld van deze uitzondering het gebruik van een veiligheidsmasker door een lasser gebruikt.⁷ Dat betekent dat deze uitzondering ziet op gelegenheidsgebruik door professionals en niet op structureel en langdurig gebruik door burgers. Daarnaast bieden de verplichte niet-medische mondkapjes volgens het Outbreak Management Team,⁸ en het kabinet geen bescherming tegen het virus en zijn zij dus niet noodzakelijk in verband met de gezondheid.⁹ Tenslotte beschermt het mondkapje niet de drager zelf maar de omstanders,¹⁰ zodat geen sprake is van bescherming van het lichaam. Het opleggen van een verplichting het mondkapje te dragen in het OV houdt dus een verplichting in om in strijd met de wet Gedeeltelijk Verbod Gezichtsbedekkende Kleding te handelen. Om snel een einde te maken aan dit conflict tussen normen is intrekking van deze wet op korte termijn geboden.

Er bestaat toch al de nodige maatschappelijke weerstand tegen de wet en op internationaal niveau neemt de kritiek toe. Zo heeft het Mensenrechtencomité van de Verenigde Naties, dat het Franse niqaabverbod in 2018 in strijd achtte met het gelijkheidsbeginsel en de godsdienstvrijheid, Nederland gevraagd om het verbod te heroverwegen in het licht van zijn verplichtingen onder het Internationaal Verdrag inzake Burger en Politieke Rechten.¹¹ Als er een klacht bij het Mensenrechtencomité zou worden ingediend zal het Nederlandse verbod hetzelfde lot treffen als zijn Franse tegenhanger. Door intrekking van de wet zullen dus meerdere problemen tegelijk worden opgelost.

Prof. dr. Tom Zwart is als Hoogleraar Crosscultureel Recht verbonden aan de Universiteit Utrecht.

[1] Voorlichting over grondwettelijke aspecten van (voor)genomen crisismaatregelen, hierna: RvS.

[2] RvS 26.

[3] RvS 8,10, 23.

[4] RvS 25.

[5] RvS 14, 23.

[6] RvS 26-27.

[7] Kamerstukken II, 2015/16, 34 349, 6-7.

[8] Afwegingen voor infectiepreventie in het openbaar vervoer.

[9] Jorg Leijten, Kabinet ziet gebruik mondkapjes in OV als wassen neus, NRC 15 mei 2020.

[10] Rijksoverheid, Veelgestelde Vragen over het Gebruik van Mondkapjes, https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/coronavirus-covid-19/openbaar-en-dagelijks-leven/mondkapjes

[11] Human Rights Committee, Concluding Observations on the fifth periodic report of teh Netherlands, CCPR/C/NLD/CO/5, 22 augustus 2019, paras. 59-59.