De Grondwet als assepoester: klein gehouden door de grondwetgever
In de Grondwet van 1983 i was de nieuwigheid dat het gehele eerste hoofdstuk gewijd was aan grondrechten, en wel klassieke en sociale. Dat was als zodanig een hele verbetering. Drie aspecten maakten van deze nieuwigheid een relatief kleine innovatie.
Vernieuwingen in 1983
Het eerste was en is dat het rechterlijk toetsingsverbod, zij het enigszins geherformuleerd, bleef bestaan (art. 120 i), zodat de grondwettelijke grondrechten geen rol konden spelen in rechterlijke beoordeling van wetgeving.
Het tweede was dat de formulering van de grondrechten daarop was aangepast. De opgenomen grondrechten zochten de waarborgen in het voorbehouden van beperkingen aan de formele wetgever, waarbij soms ook nog eens delegatie was verboden (waarbij die wetgeving niet in rechte kon worden getoetst).
Het derde aspect was dat de catalogus minder compleet was dan die van het EVRM i en ESH, en zoals die later in het EU-Handvest van de fundamentele rechten was neergelegd. Zo ontbreken het recht op leven, het verbod van onmenselijke behandeling, het recht op een eerlijk proces en het stakingsrecht. Ten aanzien van het recht op een eerlijk proces onderneemt de grondwetgever inmiddels actie. Het niet opnemen van rechten als het recht op leven werd beargumenteerd dat dit minder opportuun was voor de Nederlandse Grondwet.
De voorgaande drie aspecten maakten dat de grondwettelijke rechten links en rechts gepasseerd werden door het EVRM en het EU-Handvest. Wie zoekt op EVRM vindt op rechtspraak.nl vele voorbeelden; wie zoekt op Grondwet vindt er slechts enkele. Grote zaken die aan de rechter worden voorgelegd gaan aan de Grondwet voorbij. Het recht op een eerlijk proces is daarvan kwantitatief en kwalitatief een uitstekend voorbeeld: het begrip art. 6 (EVRM) is alom bekend en vaak ingeroepen.
Hoofdstuk 1 van de Grondwet is achterhaald
Hier wil ik aandacht vragen voor enkele recente zaken waarin de redenering die ten grondslag lag aan de totstandkoming van Hoofdstuk 1 Grondwet, destijds al bestreden werd, en inmiddels al hopeloos achterhaald is. Grondrechten i hebben consequenties waar ze niet voorzien werden en leiden tot onverwachte en onvoorziene uitkomsten.
Zowel de Afdeling bestuursrechtspraak als Gerechtshof Den Haag baseerden zich in twee belangrijke uitspraken op onder meer art. 2 EVRM (evenals op art. 8 EVRM). De eerste uitspraak betrof de Groningse gaswinning (ABRvS 15 november 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3156); de Afdeling vernietigde een gaswinningsbesluit van minister Kamp omdat onvoldoende was gemotiveerd hoe dat besluit zich verhield tot gevaren door de gaswinning voor leven, gezondheid, huis en haard in Groningen. Onder meer het recht op leven werd geïncorporeerd in het motiveringsbeginsel. En bij gebreke van equivalente bepalingen verliet de Afdeling zich op het EVRM.
Hof Den Haag (9 oktober 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2591) verliet zich eveneens op art. 2 EVRM en op art. 8 EVRM om in het hoger beroep van de Urgenda zaak te Staat te gebieden te zorgen voor een aanzienlijke reductie van CO2 emissies. Daarbij verwees het Hof naar het onder het EVRM ontwikkelde leerstuk van de ‘positive obligations’: art. 2 is niet alleen een afweerrecht, maar omvat mede een plicht voor de Staat om het mogelijke te doen teneinde dat recht van de burgers actief te bestrijden. A propos: die doctrine komt ook vanuit het EVRM en niet vanuit Hoofdstuk 1 van de Grondwet, wat mede het geval is omdat de rechter vaak aan dat Hoofdstuk niet meer toekomt en omdat de formuleringen van de rechten er geen aanleiding toe geven.
In beide aangehaalde zaken had in het geval van een grondwettelijke bepaling ook gesteund kunnen worden op de Grondwet: het ging immers niet om een beoordeling van wetgeving. En dus had niets er aan in de weg gestaan om in rechte, als er relevante grondwettelijke bepalingen waren geweest, die in de motivering te betrekken.
Dat de Nederlandse rechter in sommige gevallen zeer wel in staat is om creatief en actief aan grondwettelijke interpretatie te doen, bewijzen ook wel weer enkele zaken. Allereerst het Harmonisatiewet-arrest (HR14 april 1989, AB 1989, 2017) en het arrest Valkenhorst, (HR 15 april 1984, N.J. 608) waarbij het laatste arrest een van mijn favoriete rechterlijke uitspraken is door de mooie systematische redenering. De Hoge Raad i construeerde een algemeen rechtsbeginsel dat ten grondslag ligt aan enkele wel in de Grondwet opgenomen bepalingen (persoonlijkheidsrecht) en leidde daaruit het recht af om kennis te hebben van de eigen afkomst.
In het Harmonisatiewet-arrest construeerde de Hoge Raad een opening in art. 120 Grondwet door een onderscheid te maken tussen verdisconteerde en niet verdisconteerde omstandigheden. En overigens geeft de Hoge Raad nog ter zijde aan dat die Harmonisatiewet wel in strijd was met het rechtszekerheidsbeginsel, ook al kon dat de rechter niet leiden tot buiten toepassing laten, omdat daaraan art. 120 in de weg stond. Maar het effect was wel dat de wetgever haar knopen telde en de gewraakte regeling herzag. Een mooi voorbeeld van samenwerking en dialoog.
Kortom, de Grondwet (de grondwetgever) heeft het primaat van grondrechtelijk toetsingskader weggegeven aan internationaal recht; was vroeger art. 7 Grondwet i (de drukpersvrijheid) een belangrijk leerstuk in het staatsrecht wanneer het ging over grondrechten, tegenwoordig gaat het dan om EVRM leerstukken en rechten en om het EU-Handvest, zonder dat de Grondwet in dat verband iets toevoegt. Dat maakt van grondrechtenbescherming voor Nederland vooral een tweelagig systeem (EVRM en EU), waar veel andere landen een drielagig systeem hebben, alwaar de nationale rechter eigen leerstukken en grondrechten in die meerlagigheid kan laten meedoen.
Breng hoofdstuk 1 van de Grondwet bij de tijd
Mijn pleidooi is dan ook om niet alleen hapsnap wat te sleutelen aan Hoofdstuk 1 van de Grondwet (zoals met het recht op een eerlijk proces), maar om Hoofdstuk 1 integraal bij de tijd te brengen zoals dat heet. Niet alleen qua rechten, maar ook qua formuleringen. De grondwetgever die dat niet doet, moet dan ook niet zeuren dat EVRM en EU-Handvest de nationale grondwet overvleugelen. Dat laten we dan zelf gebeuren, en daaraan kan een nieuw openingsartikel over rechtsstaat en democratie, of een artikel over eerlijk proces, weinig veranderen. Wat mij betreft onderschat de (grond)wetgever de grote waarde van de nationale rechter om bij te dragen aan de legitimiteit van de overheid, de wetgever en de Staat. Met uitspraken als hierboven vermeld, bewijst de rechter zijn functie als beslechter van geschillen, als controleur van de overheid, en als onafhankelijke beoordelaar van kwesties waar anders puur politieke opportuniteit de overhand boven het recht zou kunnen krijgen. Daar zijn overheid en burger bij gebaat. Politici misschien niet altijd, maar zij zijn voorbijgangers, anders dan burgers en overheid.